Os Contratos de Derivativos e a Inaplicabilidade da Revisão ou Resolução por Excessiva Onerosidade
| Autor | Daniel Sivieri Arruda |
| Páginas | 267-286 |
1. INTRODUÇÃO
O crescente desenvolvimento do mercado nanceiro e de capitais bra-
sileiro vem sendo acompanhado pelo aumento das inovações nanceiras e
sua popularização entre as instituições participantes do mercado. Conse-
quentemente, a possibilidade de acréscimo no número de ações judiciais
envolvendo derivativos nos traz a importância de estudo do tema. Muito
embora esse desenvolvimento venha acontecendo, a crise econômica1 dos
últimos anos também aumentou a ocorrência de discussões judiciais sobre
os contratos de derivativos.
A utilização de tais instrumentos já está bastante difundida em mercados
nanceiros mais maduros, como o americano e europeu. Desta forma, a análise
do sistema jurídico brasileiro é de suma importância para saber se o país está
preparado para o crescimento dos mercados nanceiros e de capitais que vem
ocorrendo, ou se é necessário se adequar de uma melhor forma para os novos
investimentos que o país espera receber nos próximos anos.
A abordagem do tema se faz determinante como forma de minimizar o
chamado “risco legal”2 e para de nir os institutos jurídicos envolvendo deriva-
tivos, ampliando os conhecimentos jurídicos sobre as questões que envolvem
este tipo de contrato e as possíveis interpretações por parte do judiciário pátrio.
Sendo assim, podemos estabelecer que o objetivo do presente trabalho mo-
nográ co é apresentar a evolução do mercado de derivativos no Brasil, os prin-
cipais contratos existente e a inaplicabilidade da teoria da imprevisão aos deri-
1 Crise do Subprime americano que teve como marco principal a quebra do Banco de Investimentos
Lehman Brothers.
2 O risco legal está relacionado à inadequação do arcabouço legal ou regulamentar ou falhas na elaboração
dos contratos, na forma de permitir o questionamento das obrigações. De acordo com Antônio Marcos
Duarte o risco legal é “uma medida numérica da incerteza dos retornos de uma instituição caso seus
contratos não possam ser legalmente amparados por falhas de representatividade por parte de um nego-
ciador, por documentação insu ciente, insolvência ou ilegalidade”. In DUARTE, Antônio Marcos Jr.
Global Risk Management com Visão Corporativa. Revista Brasileira de Management / Case Studies, Rio
de Janeiro, RJ, p. 14–17, 01 set. 1999.
V. OS CONTRATOS DE DERIVATIVOS E A INAPLICABILIDADE DA REVISÃO
OU RESOLUÇÃO POR EXCESSIVA ONEROSIDADE
DANIEL SIVIERI ARRUDA
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vativos, bem como os riscos que algumas interpretações podem ocasionar para
as instituições participantes do mercado e o importante papel do regulador.
A justi cativa para o presente trabalho se pauta na demanda por respos-
tas jurídicas aptas a compreender as crescentes inovações nanceiras que vem
ocorrendo nos últimos anos, sem comprometer a utilização dos derivativos e a
segurança jurídica.
Como tais instrumentos estão sendo utilizados há pouco tempo, faz-se
necessário o estudo das características jurídicas dos contratos como forma de
acompanhar o crescente desenvolvimento desse mercado e, consequentemente,
o possível aumento nas demandas judiciais envolvendo derivativos.
A monogra a será dividida em cinco capítulos, dentre os quais: 1 – o de-
senvolvimento do mercado de derivativos mostrando alguns contratos existen-
tes; 2 – a revisão e resolução dos contratos e os demais institutos; 3 – aplicação
da revisão e resolução nos contratos de derivativos;
2. O DESENVOLVIMENTO DO MERCADO DE DERIVATIVOS
Os derivativos foram inicialmente criados como forma de proteção con-
tra as oscilações de preços nos mercados de commodities agropecuárias e tive-
ram seu grande “boom” após a crise de Bretton Woods onde os estímulos ao
surgimento de novos produtos ganharam força com a desregulamentação dos
mercados e a liberalização dos mercados nanceiros. Segundo Otavio Yazbek,
“após a década de 1970 os produtos ganharam nova feição onde os derivativos
passaram a permitir tanto a administração de diversos riscos, quanto estimula-
ram o surgimento de novos, seja pela volatilidade dos mercados, seja pela sua
complexidade”3.
É nesse sentido que vivenciou-se diversos escândalos nanceiros envolven-
do a negociação de tais instrumentos derivativos, ocasionados, em grande parte,
pela complexidade e so sticação desses produtos, pelo desconhecimento de seu
funcionamento por parte dos operadores em alguns casos, ou pelo apetite de
risco dos contratantes.
Segundo Je rey L. Seltzera, administração de riscos de derivativos have
two major themes: knowledge and accountability e deve ser aplicada na gestão de
qualquer negócio envolvendo uma perspectiva responsável4. Ou seja, a utiliza-
3 YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro e de Capitais. Elsevier. 2º Ed. Rio de Janeiro, 2009.
4 SELTZER, Je rey L. Chapter One: A view for the top, the role of the Board of Directors and Senior
Management in the Derivatives Business. In Derivatives Risk and Responsibility. e Complete Guide
to E ective Derivatives Management and Decision Making. Robert A. Klein and Jess Lederman. 1966,
page 4.
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