Desaposentação: da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial
| Autor | Fernando Vieira Marcelo |
| Ocupação do Autor | Advogado militante especializado em Direito Previdenciário e Sindical. Palestrante |
| Páginas | 255-265 |
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EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA ...ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ................../........................(nome completo), brasileiro, casado, metalúrgico, portador da Cédula de Identidade nº ...................., inscrito no CPF sob o nº ..................., domiciliado em ............ e residente na Rua ................., nº ......, vem, com o devido acato a V. Exa., por seus procuradores signatários, ajuizar:
AÇÃO ORDINÁRIA
em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, autarquia federal situada na ..............., pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos:
DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
Apesar da corrente que se forma pela não obrigatoriedade do prévio requerimento administrativo, o autor protocolou, no dia 02.10.2009, Pedido de Revisão (doc. anexo). Já se passaram 45 dias e não houve resposta da autarquia previdenciária, o que excede o prazo legal.
DOS FATOS
O autor protocolou no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, Agência de ................., em 10.11.2003, pedido de benefício de aposentadoria, sob o nº ..........., por entender que já havia trabalhado durante tempo suficiente para justificar o pleito.
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O INSS apurou 35 anos, 05 meses e 21 dias de contribuição (fls. ...), e concedeu ao autor aposentadoria por tempo de contribuição integral. Ocorre que, conforme o histórico a seguir, está a merecer reforma:
De 01.12.80 a 30.11.00 - tempo de atividade especial que perfaz 20 anos, prestado na xxxxxxxxxxx. Enquadramento no Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, agente nocivo: ruído e Decreto nº 83.080/79, código 1.1.5, agente nocivo: ruído. Formulário: fls. xxxxxx.
De 01.10.01 a 30.12.05 - tempo de atividade especial que perfaz 04 anos e 03 meses, prestado na xxxxxxxxxxx. Enquadramento no Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, agente nocivo: ruído e Decreto nº 83.080/79, código 1.1.5, agente nocivo: ruído. Formulário: fls. xxxxxx.
Tempo especial total: 24 anos e 03 meses.
TEMPO APÓS A DER*:
De 01.12.06 a 01.09.07 - tempo de atividade especial que perfaz 09 meses e 01 dias, laborado na xxxxxx. Enquadramento no Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, agente nocivo: ruído e Decreto nº 83.080/79, código 1.1.5, agente nocivo:
Ruído. PPP anexo ao Pedido de Revisão.
* Incluído no pedido de revisão.
DA PRETENSÃO DO AUTOR
O autor passa a defender o direito à desaposentação e nova aposentação com DIB no dia em que ele completou 25 anos de atividade especial, já que, após a concessão da aposentadoria, ele continuou trabalhando em área insalubre.
DA DESAPOSENTAÇÃO
A aposentadoria constitui um benefício de prestação continuada destinado a substituir os rendimentos que o trabalhador obtinha quando em atividade, assegurando-lhe o mínimo indispensável para a sua
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subsistência. Assim sendo, é inquestionável que se trata de direito patrimonial e, portanto, disponível, a não ser que a lei disponha em sentido contrário.
Há vedação à renúncia no atual artigo 181-B do RPS - Decreto n. 3.048/99 (antigo § 2º do artigo 60); no entanto, esse dispositivo está fora de sincronia com os preceitos da Lei de Benefícios, razão pela qual é ilegal. No artigo 96, III, da LBPS, o preceito contido apenas pretende impedir que o tempo de serviço já aproveitado para a concessão de um benefício previdenciário seja novamente empregado. Por sua vez, o § 2º do artigo 18 não é aplicável ao caso, uma vez que a vedação contida nesse dispositivo deve ser entendida como referente apenas ao tempo empregado em benefício ativo, pois, caso o segurado abdique de benefício mantido pelo sistema, a proibição deixaria de existir.
Sobre o tema, destaca André Santos Novaes (2003, p. 5)2que a desaposentação significa "(...) o pedido de desconstituição do benefício, quando o cidadão reúne condições necessárias e essenciais para a obtenção de melhor prestação". Segundo Társis Nametala Jorge (2006, p. 8)3, a desaposentação representa o "cancelamento de aposentadoria já concedida para contagem de tempo de contribuição posterior à aposentadoria (...) para concessão de nova aposentadoria futura, no próprio RGPS ou em outro regime (um RPPS) com renda inicial superior".
Conferindo semelhante direcionamento, Marina Vasques Duarte (2003, p. 74-76)4ressalta que a desaposentação denota a postulação judicial de desconstituição do ato de aposentação pelo beneficiário, almejando utilizar o tempo de serviço e as contribuições que serviram
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de base para a concessão da aposentadoria, a fim de que outra lhe seja concedida. Na esteira desse raciocínio, Hamilton Antônio Coelho (1999, p. 1130-1134)5preleciona que a desaposentação significa "(...) a contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação".
Em relação à restituição ao INSS dos benefícios recebidos antes da desaposentação, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari defendem que não há a necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período em que o beneficiário esteve jubilado, já que não houve irregularidade na concessão do benefício. Se o segurado foi regularmente aposentado, não deve ser compelido a devolver os benefícios que utilizou para o sustento de si próprio e de sua família. Essa corrente ajusta-se mais ao sentido social do Direito Previdenciário, mas, distanciando-nos um pouco dessa discussão, o que realmente gostaríamos de destacar é que o direito à desaposentação, com o objetivo de requerer outro benefício mais vantajoso, é um direito inquestionável que não pode ser retirado do segurado.
Fábio Zambitte Ibrahim (p. 60)6afirma:
A desaposentação não se confunde com a anulação do ato concessivo do benefício, por isso não há que se falar em efeito retroativo do mesmo...
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