A deslegalização no direito tributário brasileiro contemporâneo
| Autor | Sergio André Rocha |
| Ocupação do Autor | Professor Adjunto de Direito Financeiro e Tributário da UERJ. Sócio Titular de Andrade Advogados Associados |
| Páginas | 529-571 |
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Α ∆ΕΣΛΕΓΑΛΙΖΑ∩℘Ο ΝΟ ∆ΙΡΕΙΤΟ
ΤΡΙΒΥΤℑΡΙΟ ΒΡΑΣΙΛΕΙΡΟ
ΧΟΝΤΕΜΠΟΡℜΝΕΟ
Sergio André Rocha1
INTRODUÇÃO
O princípio da legalidade, forjado durante o liberalismo
clássico pós Revolução Francesa,2 durante longo tempo foi
compreendido a partir de uma perspectiva formalista, que
pretendia que o intérprete encontrasse no texto legal soluções
padronizadas para os conflitos surgidos na sociedade.
Nesse cenário, o princípio da legalidade significaria mais
do que a exigência de que as intervenções do poder público na
1. Professor Adjunto de Direito Financeiro e Tributário da UERJ. Sócio
Titular de Andrade Advogados Associados.
2. Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Justicia y Seguridad Jurídica en
un Mundo de Leyes Desbocadas. Madrid: Civitas, 2000. p. 17-19; KERCHOVE,
Michel van de. El problema de los fundamentos éticos de la norma juridica y
la crisis del principio de legalidad. In: OST, François; KERCHOVE, Michel van
de. Elementos para una Teoría Crítica del Derecho. Tradução Pedro Lamas.
Bogotá: Editorial Unilibros, 2001, p. 336.
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esfera de direitos dos cidadãos se desse por intermédio de leis.
O princípio da legalidade era compreendido a partir de uma
teoria da interpretação com o mesmo compatível, a qual pre-
tendia resguardar a possibilidade de o intérprete ter acesso à
verdadeira mensagem contida no texto legal.
Essa linha de entendimento, incompatível com a teoria
hermenêutica contemporânea e com a insegurança e incerteza
típicas da sociedade de risco, ainda prevalece na dogmática
jurídica nacional, em especial no campo tributário.
O presente estudo tem por objetivo examinar as trans-
formações sofridas pelo princípio da legalidade durante o
Século XX, dedicando-se à análise da legalidade tributária.
A fim de alcançar tal objetivo este artigo foi dividido em
duas partes distintas.
Na primeira parte foram examinadas as mudanças pelas
quais passou o Estado desde o liberalismo clássico até o atual
Estado Democrático de Direito, examinando-se como tais
transformações alteraram as relações entre os Poderes Execu-
tivo e Legislativo, e assim a noção de legalidade.3
A partir daí será possível analisar as razões da “crise da
lei”, com a superação do Legislativo pelo Executivo enquanto
“Poder” mais relevante, responsável por ditar os rumos a serem
seguidos pelas nações ocidentais, especialmente naquelas que
adotam o regime presidencialista.
Uma das consequências de tal cenário é o fenômeno da
deslegalização, tanto em sentido lato como exclusão de certas
matérias do campo do tratamento legal, como em sentido es-
trito, quando é realizada pela utilização de mecanismos de
delegação legislativa, por intermédio dos quais há a transferência
3. Partimos aqui das ideias desenvolvidas no primeiro capítulo de nosso
Processo Administrativo Fiscal: Controle Administrativo do Lançamento
Tributário. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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de competências legislativas originariamente alocadas no âm-
bito do Poder Legislativo para o Poder Executivo.
Todos os comentários apresentados nesta primeira parte
visam estabelecer os fundamentos sobre os quais será estrutu-
rada a análise do princípio da legalidade no Direito Tributário
brasileiro, o qual deve ser enquadrado no cenário então exposto.
Na segunda parte buscaremos examinar o princípio da
legalidade tributária, partindo de sua formatação tradicional,
sustentada, entre outros, por Alberto Xavier, Misabel Abreu
Machado Derzi, Sacha Calmon Navarro Coêlho e Roque
Antônio Carrazza.
Passaremos, então, ao exame da crise da visão tradicional
de legalidade tributária, principalmente a partir dos aportes
da teoria hermenêutica, com a compreensão de que a interpre-
tação jurídica envolve, no mais das vezes, um viés criativo, que
faz com que seja possível a elaboração de mais de uma norma
jurídica a partir de um mesmo texto legal, o que contraria a
crença na possibilidade de se encontrar segurança absoluta na
esfera jurídica.
Em razão das limitações dessa visão tradicional do prin-
cípio da legalidade e tendo em vista a necessidade de adequa-
ção dos textos normativos à realidade social, sempre cambian-
te e mutante, tem-se discutido os limites da determinação da
linguagem jurídica, com o que veio a tona o debate a respeito
dos conceitos indeterminados e dos tipos e sua utilização na
composição dos textos dos dispositivos tributários.
Será analisado, a esta altura, o que são os conceitos inde-
terminados bem como a possibilidade de sua utilização no campo
tributário, sendo relevante perquirir também sobre a tipicidade
tributária, distinguindo-se conceitos indeterminados e tipos.
Com isso chegaremos ao ponto principal deste estudo,
no qual serão apresentadas reflexões sobre a deslegalização,
em sentido estrito, no campo tributário.
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