O desuso da arbitragem no direito internacional privado contemporâneo e os novos meios de solução alternativa

AutorLuiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme
Páginas491-505

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1. Introdução

É cediço que a realidade atual apresenta profundas e velozes transformações, em todos os seus aspectos funcionais, no que se refere aos liames entre sujeitos, corporações e organizações em geral.

Necessariamente, na medida em que os indivíduos coabitem o mesmo espaço e tenham interesses semelhantes, conflitos por conta da concorrência, dos limites dos direitos e das obrigações são alinhavados. Neste métier a esfera jurídica se enquadra como o instrumento regulador quanto às diretrizes que norteiam todos estes enlaces, e, por conseguinte, mister é que as respostas e resoluções deste arcabouço jurídico sejam dotadas de celeridade e eficiência, diretamente compatíveis com as movimentações sociais. Assim sendo, o direito se motiva a implementar esforços para dirimir e sanar tais contendas, de modo a restabelecer a ordem e a segurança nas relações.

Ao longo do tempo, a justiça nacional se habituou a se curvar ao arcaico Poder Judiciário como mecanismo de resolução de conflitos. Atualmente, face a um cenário que impõe o truncamento e a lentidão na correção de litígios por este meio jurídico convencional, possibilidades já foram observadas com o propósito de dinamizar tal realidade a fim de que se estabelecesse a verdade e a justiça de modo mais ágil.

Neste panorama resplandeceu a oportunidade do uso de soluções alter-nativas com o propósito de desobstruir a sobrecarregada máquina judiciária, e, consequentemente, de ensejar respostas oportunas. Nasceram assim objetivamente as modalidades alternativas de sanação de conflitos, cuja característica primordial é o desligamento do sistema jurídico público.

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Contudo, antes de tratar em pormenores sobre os instrumentos de resolução alternativa – sobretudo acerca das minúcias da arbitragem ?, cumpre discorrer brevemente sobre a ideia dos conflitos em si, pois eles são os elementos ensejadores da própria sanação.

2. Conflitos

O conflito existe quando dois posicionamentos distintos entendem que suas necessidades não podem ser satisfeitas no mesmo espaço temporal. Significa “um conjunto de propósitos, métodos ou condutas divergentes, que estão presentes no cotidiano de todas as pessoas, tanto nas relações interpessoais quanto organizacionais”2. Podem ser vistos ainda como “o controle sobre os recursos escassos. Provavelmente estes recursos são identificados no poder, na riqueza e no prestígio”3.

Entretanto, substancial é notar as maneiras com as quais se deve criar caminhos para encerrar a questão litigiosa ou até mesmo, mais apropriadamente, evitá-la quando possível. Vale dizer que as estratégias usadas pelo direito positivo denotam a “luta” entre as partes litigantes, que devem comprovar a existência de uma hipótese fática para a aplicação de uma consequência jurídica. Tal consequência confere a apenas um dos lados o bem anelado, e o ideário, em suma, não é necessariamente o denominador comum.

Sendo assim, elementos notadamente corriqueiros como o poder, a auto-ridade e o uso da força tiveram seu espaço dissipado, cedendo lugar aos mecanismos negociais, nos quais se evidencia o consentimento da outra parte como forma construtiva para a formatação de vínculos e para a solução de controvérsias. Acima de tudo, “houve uma mudança de paradigmas, passando-se da metodologia do confronto e da manipulação para a teoria dos métodos cooperativos”4.

3. Soluções alternativas

As soluções alternativas, a rigor, implementam formas de promover a sana-ção de entraves de modo límpido e veloz. Basicamente há quatro tipos, a saber: a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem.

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3. 1 Negociação

A negociação, entre todos os sistemas alternativos, é o único que não contém em sua essencialidade o uso de um terceiro, distante das partes litigantes, como ente corroborador com a justiça e com a finalização da lide.

Na negociação os agentes em embate “se encontram diretamente e, de acordo com as suas próprias estratégias e estilos, procuram resolver uma disputa ou planejar uma transação, mediante discussões que incluem argumentação e arrazoamento5.

É deveras ágil o desenlace por esse método, pois, como assegura José Maria Rossani Garcez, “sendo personalíssimo, preserva a autoria e a autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios conflitos, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução autonegociada”6.

A negociação é um procedimento dinâmico em que as partes procuram chegar a um acordo que possa satisfazer a ambas, de modo que é necessária a contribuição de cada uma, possivelmente com concessões ou o recebimento de elementos, até que seja encaminhada uma composição.

É salutar reafirmar que, uma vez que não exista a mediação de um terceiro na relação, o comprometimento das partes no entrave, com o objetivo de se finalizar a contenda, é deveras essencial.

3. 2 Mediação

Nos dizeres de Adevanir Tura, a mediação implica “um processo que envolve a ação de um terceiro – mediador, estranho ao conflito de interesses, pessoa que procura intermediar e induzir as partes ao elo e um acordo”7.

A mediação, então, é um mecanismo de solução extrajudicial no qual insurge a figura de um terceiro ? cuja função principal é a de criar uma aproximação entre as partes ?, para se obter um ambiente plausível no tocante ao término da questão. Abastecem-se possibilidades sobretudo de melhores planos de comunicação e de interação de forma construtiva, a partir de acordos justos que possam respeitar as necessidades de cada um dos polos.

Em suma, bem esclarece a autora Maria de Nazareth Serpa ao delinear a temática:

Um processo informal, voluntário, em que um terceiro interventor, neutro, assiste os disputantes na resolução de suas questões. O papel do interventor é ajudar na comunicação através de neutralização de emoções, formação de op-

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ções e negociação de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso funciona como catalisador de disputas ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância desta.”8

3. 3 Conciliação

A conciliação engendra acesso a um término a partir de um acordo entre as partes, motivado novamente pela figura de um terceiro equidistante, que age a fim de resolver o entrave. Os autores da disputa selecionam o conciliador e determinam que este deverá orientá-los na obtenção de ajuste. O autor César Fiúza conceitua como o “processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando denominador comum”9. O Conselho Nacional de Justiça10, ao aduzir a conciliação, inter-preta-a como um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações.”11

3. 4 Arbitragem

Possivelmente12 o mecanismo alternativo que mais guarnece explicações por conta da sua formatação e de sua legitimação regulada é a arbitragem.

Desta feita, vale usar o entendimento de Modesto Carvalhosa, bem como o de Nélson Eizirik, in “A Nova Lei das Sociedades Anônimas”, em que ambos caracterizam o instituto da arbitragem como sendo aquele que se “funda na autonomia da vontade, que constitui, no plano dos direitos subjetivos, o poder de autorregulamentação ou autodisciplina dos interesses patrimoniais. No plano sociológico, a ontologia do instituto é a de promover melhor distribuição da justiça em decorrência da presteza e aprofundamento técnico que a sentença arbitral pode trazer às partes que convencionarão”13.

Logo, a arbitragem significa um dispositivo alternativo ao sistema jurídico convencional formal, no qual um terceiro capacitado, técnica e juridicamente, é eleito pelas partes ? físicas ou jurídicas ?, com o intuito de mediar e de dirimir a contenda, estabelecendo presumivelmente a justiça entre elas.

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3.4. 1 Histórico da arbitragem

Tendo como pano de fundo a essência do que a arbitragem implica, a rigor tal caminho foi a primeira forma de apaziguamento social. Registros de uso primitivo do mecanismo remontam ao período da civilização babilônica, 3.000 anos a.C., bem como aos romanos e aos gregos, em momentos subsequentes. Na prática, naqueles períodos a resolução de litígios se dava pelo meio privado e era fomentada a partir do princípio da autotutela – leia-se: “a justiça pelas próprias mãos” ?, em virtude da ausência do Estado (Poder Judiciário).

Obviamente os caminhos não foram agraciados pela justiça factual uma vez que poucas não foram as situações em que o caso concreto subjugado às vias de resolução particular despreparada ressaltava em maior distanciamento do término desequilibrado da solução justa.

Convém salientar que em circunstâncias em que a justiça privada era envolvida por aspecto ligado ao mundo racional, seu afazer muito mais se aproximava da equidade, gerando possibilidades de se chegar a verdade.

Platão já tratara da função investida aos juízes eleitos discorrendo: “que os primeiros juízes sejam aqueles que o demandante e o demandado tenham eleito, a que o nome de árbitros convém mais do que os juízes; que os mais sagrados dos tribunais seja...

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