Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

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Autor	Silvia Teixeira do Vale/Rosangela Rodrigues D. de Lacerda
Ocupação do Autor	Juíza do Trabalho no TRT da 5ª Região/Procuradora do Trabalho da PRT 5ª Região
Páginas	336-390

DIREITO À INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM

(1) BAUMAN, Zygmunt; DONSKIS, Leonidas. Cegueira moral. Rio de Janeiro: Zahar, 2014, p. 37.

(2) BAUMAN, Zygmunt; DONSKIS, Leonidas. Cegueira moral. Rio de Janeiro: Zahar, 2014, p. 71-72.

(3) CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental do direito civil. Revista da Faculdade

de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 19, p. 51-73, março/2001.

Discorrer sobre privacidade, honra e imagem na

sociedade do espetáculo parece um discurso obsoleto

ou fora de contexto. Não é raro presenciar em redes

sociais e na mídia em geral pessoas que disponibili-

zam informações pessoais, fotos, vídeos ou confis-

sões sobre relacionamentos, vida sexual, comidas e

bebidas prediletas. Na lição de Bauman e Donskis:

Na sociedade de compradores, todos nós so-

mos consumidores de mercadorias, e estas são

destinadas ao consumo; uma vez que somos mer-

cadorias, nos vemos obrigados a criar uma de-

manda de nós mesmos. O resultado geral é uma

‘sociedade confessional’, com microfones plan-

tados dentro de confessionários e megafones em

praças públicas. A participação na sociedade con-

fessional é convidativamente aberta a todos, mas

há uma grave penalidade para quem fica de fora.

Os que relutam em ingressar são ensinados (em

geral do modo mais duro) que a versão atualizada

do ‘Cogito de Descartes’ é ‘sou visto, logo sou’ – e

quanto mais pessoas me veem, mais eu sou…(1)

A mercantilização dos indivíduos, de forma geral,

conduz à reflexão sobre a mercantilização do traba-

lhador, porquanto nestas relações privadas há uma

inescapável interferência do poder diretivo nas horas

de trabalho – que são também horas de vida – do

obreiro. O exercício do poder diretivo também susci-

ta controvérsias e perplexidades em face da destrui-

ção dos limites entre o público e o privado, que é

generalizada socialmente. A sociedade confessional

é o mesmo contexto socioeconômico e cultural em

que as relações laborais se desenvolvem, não sendo

possível escapar das suas consequências. Ainda de

acordo com Bauman e Donskis:

Vivemos numa sociedade confessional, pro-

movendo a autoexposição pública ao posto de

principal e mais disponível das provas da existên-

cia social, assim como a mais possante e a única

eficiente. Milhões de usuários do Facebook com-

petem para revelar e tornar públicos os aspectos

mais íntimos e inacessíveis de sua identidade,

conexões sociais, pensamentos, sentimentos e

atividades(2).

A violação da privacidade e intimidade, contem-

plada com naturalidade pela sociedade do espetácu-

lo, ao ser transposta para a relação de emprego, traz

consigo inúmeras possibilidades de violação de direi-

tos fundamentais.

Antes, porém, de uma elucidação das principais

hipóteses fáticas que ensejam celeumas na doutrina

e jurisprudência, torna-se imperiosa uma breve di-

gressão teórica sobre os direitos da personalidade e

conceituação do direito à vida privada, intimidade,

honra e imagem, bem como seus fundamentos nor-

mativos.

5.1 DIREITOS DA PERSONALIDADE

A vida privada, intimidade, honra e imagem são

espécies do gênero direitos da personalidade. Segun-

do Alexandre dos Santos Cunha, direitos da perso-

nalidade são direitos fundamentais do indivíduo,

subsumidos no princípio da dignidade da pessoa hu-

mana, que são objeto da tutela do Estado e se cons-

tituem em campo de livre exercício da autonomia

privada, não podendo ser limitados senão tendo em

vista a salvaguarda de direitos de terceiros(3).

Nesta conceituação, adotada no presente estudo,

destaca-se a vinculação dos direitos da personalidade

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

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à dignidade da pessoa humana e à categoria dos di-

reitos fundamentais. Por esta razão, Renan Lotufo

afirma que os direitos da personalidade constituem o

mínimo imprescindível para o ser humano desenvol-

ver-se dignamente(4). Na lição de José Joaquim Go-

mes Canotilho, muitos dos direitos da personalidade

são direitos fundamentais, mas nem todos os direitos

fundamentais são direitos da personalidade, o que

conduz à seguinte conclusão:

Os direitos da personalidade abarcam certa-

mente os direitos de estado (por ex.: direito de

cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (di-

reito à vida, a integridade moral e física, direito

à privacidade), os direitos distintivos da perso-

nalidade (direito à identidade pessoal, direito à

informática) e muitos dos direitos de liberdade

(liberdade de expressão)(5).

Assim, todos os direitos da personalidade são di-

reitos fundamentais, mas o contrário não é verdadei-

ro. Segundo Gustavo Tepedino, a tutela da persona-

lidade não pode estar restrita em setores estanques,

ou seja, de um lado os direitos humanos e de outro

as chamadas situações jurídicas de direito privado;

ao revés, a pessoa, à luz dos sistema constitucional,

requer proteção integrada que atenda à cláusula ge-

ral de promoção da dignidade humana, como cerne

constitucional(6).

As concepções clássicas incluem os direitos da

personalidade na categoria de direitos subjetivos.

Para Rubens Limongi França, os direitos da perso-

nalidade são faculdades jurídicas cujo objeto são os

diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem

assim da sua projeção essencial do mundo exterior(7).

Para Flávia Piovesan e Rômolo Russo Júnior, os di-

reitos da personalidade compõem direitos inerentes

(4) LOTUFO, Renan. Curso avançado de direito civil – vol. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 81.

(5) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Edição Almedina,

2003, p. 396.

(6) TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 52-53.

(7) FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 1025.

(8) PIOVESAN, Flávia; RUSSO JÚNIOR, Rômolo. Direitos humanos, dignidade humana e direitos da personalidade. In:

FILOMENO, José Geraldo Brito; WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (Coords). O

Código Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do código civil nos demais ramos do direito. Belo Horizonte: Del Rey,

2004, p. 03-19.

(9) PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Tradução de Maria Cristina de Ciocco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,

p. 155.

(10) BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 25.

à condição humana e essenciais para a realização da

personalidade humana, amplamente considerada,

tanto no plano físico quanto no plano moral, ou seja,

em todos os domínios da vida(8).

É preciso ainda destacar que a doutrina tradicio-

nal subdivide-se em duas correntes, monista e plura-

lista, acerca da unicidade ou multiplicidade dos direi-

tos da personalidade. Para a primeira vertente, existe

um único direito geral da personalidade, com con-

teúdo indefinido e múltiplas expressões protegidas

por normas individuais. Trata-se, portanto, da deno-

minada teoria monista ou unitária, de origem germâ-

nica, que sustenta a existência de um único direito

da personalidade, originário e geral. A teoria monista

adota o entendimento de que, se a pessoa humana é

um valor unitário, por conseguinte os seus direitos e

interesses inerentes também o são. Para Pietro Per-

lingieri, a tutela da pessoa não pode ser fracionada

em categorias estanques, não comunicáveis entre si;

ao contrário, deve ser apresentada como uma ques-

tão unitária, vez que está fundamentado na unidade

do valor da pessoa humana. O direito da personali-

dade, no singular, portanto, é um direito único, com

conteúdo indefinido e diversificado, que não resulta

apenas da soma de suas múltiplas expressões(9). Tra-

ta-se, destarte, de uma visão gestáltica de um todo – o

direito da personalidade.

Em sentido diverso, a teoria pluralista afirma que

existem múltiplos direitos da personalidade, pois

cada um se encarregará da tutela de um bem ou uma

necessidade específica. É a doutrina prevalecente na

Itália, segundo Alice Monteiro de Barros(10), e tam-

bém no Brasil. A principal crítica à corrente pluralista

reside na insegurança jurídica que resulta da amplia-

ção dos direitos da personalidade, a ponto de não ser

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

possível saber o que está tutelado e o que é exterior

a este campo(11).

Em verdade, tanto a doutrina monista quanto a

pluralista são alvo de críticas, pois concebem o(s)

direito(s) da personalidade, no singular ou no plural,

como expressão de tutela meramente ressarcitória e

dominical(12). Com efeito, a tutela da pessoa humana

não se satisfaz com as técnicas ressarcitória e repres-

siva, típicas do binômio lesão-sanção – exigem-se

instrumentos de promoção do homem, em sua inte-

gralidade(13).

O entendimento adotado no presente estudo é o

de que a adoção da teoria monista ou pluralista é in-

diferente para a proteção da personalidade, pois os

efeitos práticos são os mesmos, vez que “ambos têm

como fundamento a dignidade da pessoa humana e

nenhuma das duas correntes restringe a proteção ju-

rídica aos direitos tipificados no direito positivo”(14).

Existem diversas características inerentes aos di-

reitos da personalidade. Segundo Roxana Brasileiro

Borges, possuem os atributos da inalienabilidade, ir-

renunciabilidade, indisponibilidade, imprescritibili-

dade, vitaliciedade, generalidade, impenhorabilidade,

bem como um caráter absoluto e não patrimonial(15).

Dentre as características acima enumeradas, é

imperioso gizar que não há direitos fundamentais

absolutos, inclusive os de personalidade, e que to-

dos estão sujeitos a ponderação em caso de conflito

(11) MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de

Janeiro: Renovar, 2003, p. 186.

(12) TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 47.

(13) TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 48.

(14) BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. São Paulo:

Saraiva, 2005, p. 29.

(15) BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007,

p. 32-35.

(16) BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 125. “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça,

ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo

único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou

qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”.

(17) PORTUGAL. Decreto-Lei n. 47.344, de 25 de novembro de 1966 – Código Civil. “Art. 70. Tutela geral da personali-

dade. 1. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.

2. Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as provi-

dências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ofensa já

cometida”. Disponível em:

ma/indice>. Acesso em: 03 ago. 2020.

(18) Neste sentido, vide MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos

danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 117 e ss e CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade: dispo-

nibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 83-88.

de interesses ou direitos nos hard cases. Também há

que se criticar a afirmativa de que contém, em si, um

dever geral de abstenção – ainda que se trate de direi-

to de primeira dimensão, indubitavelmente, existem

custos para sua proteção e garantia estatal, que se

perfaz também por uma atuação positiva, ainda que

seja minimamente de assegurar a existência e manu-

tenção de um Poder Judiciário ou poder de polícia.

Outra característica marcante é a enumeração exem-

plificativa, não sendo taxativa ou numerus clausus a

estipulação dos arts. 11 a 21 do Código Civil de 2002.

Deveras, o artigo 12 do Código Civil(16) não con-

tém uma cláusula geral para tutela dos direitos da

personalidade, como prevista no art. 70 do Códi-

go Civil de Portugal(17), desde 1966; entrementes, a

doutrina(18) considera despicienda a referida cláusula

geral, porquanto o princípio da dignidade da pessoa

humana, previsto no art. 1º, inciso III, da Constitui-

ção Federal de 1988, exerce esta mesma função, pos-

sibilitando a proteção de interesses não enumerados

na norma infraconstitucional.

A leitura sistemática do Constituição Federal de

1988 e do Código Civil de 2002 conduz à identifica-

ção dos direitos da personalidade como o direito à

vida, à integridade física (incluído o direito ao corpo

vivo ou morto), à integridade psíquica ou intelectual

(compreendidos os direitos à liberdade, à liberdade

de pensamento, às criações intelectuais, à privacidade

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

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e à intimidade) e à integridade moral (direito à hon-

ra, à imagem, à identidade e à personalidade)(19).

Os direitos da personalidade são titularizados por

todo ser humano, vivo ou morto, capaz ou incapaz,

nascituro ou nascido, enfim, todo ser pertencente à

espécie humana.

Conquanto não tenha sido elaborada uma teo-

ria dos direitos da personalidade, já existia, ainda de

modo incipiente, proteção ao direito à honra no di-

reito romano(20). Somente no final do século XVIII e

durante todo o século XIX os referidos direitos fun-

damentais floresceram, sempre alicerçados na ideário

liberal-burguês individualista. A primeira concepção,

hegemônica até a metade do século XX, os coloca na

categoria de direitos subjetivos, de caráter eminente-

mente ressarcitório em caso de violação, não se cogi-

tando, em termos civilísticos, da sua promoção para

concretização da dignidade da pessoa humana.

Após o término da II Guerra Mundial, contudo,

com a passagem do Estado liberal para o Estado so-

cial, tornou-se incontroverso o fato de que a autono-

mia privada e o liberalismo formal não eram capazes

de atender às demandas sociais pungentes da nova

reconfiguração política e econômica. É neste mesmo

contexto histórico que se espraia a perspectiva neo-

constitucionalista, que invoca a centralidade norma-

tiva dos princípios e a força dos preceitos constitu-

cionais, o que torna as Cartas Magnas, em todo o

mundo, de meras regulamentações da forma de Esta-

do e de governo, verdadeiras guardiãs da pauta axio-

lógica eleita como de maior relevância para aquela

sociedade. O fenômeno foi também observado no or-

denamento jurídico pátrio a partir de 1988, de modo

que é possível asseverar a existência de uma constitu-

cionalização do direito civil, que passa ser regido por

paradigmas mais consentâneos com um Estado De-

mocrático de Direito. Segundo Luís Roberto Barroso,

o princípio da dignidade da pessoa humana promove

(19) BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007,

p. 30-32.

(20) CHIUSI, Tiziana. A dimensão abrangente do direito privado romano. In: MONTEIRO, Antônio Pinto; NEUNER, Jörg;

SARLET, Ingo Wolfgang (Orgs.). Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2007, p. 11-25.

(21) BARROSO, Luís Roberto. A constitucionalização do direito e o direito civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil

contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 259-260.

(22) RODRIGUES JÚNIOR, Edson Beas (Org.). Convenções da OIT e outros instrumentos de direito internacional público

e privado relevantes ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013, p. 59.

(23) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 56. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 65. “Art. 60. [...] §4º. Não

será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto,

a despatrimonialização e a repersonalização do direito

civil, conferindo ênfase a valores existenciais e do es-

pírito, bem como fundamentando o reconhecimento

e desenvolvimento dos direitos da personalidade(21).

No âmbito internacional, os diplomas normati-

vos que versam sobre os direitos da personalidade

surgiram no século XVIII, sendo pioneira a Declara-

ção dos Direitos do Homem, de 1789, seguida da De-

claração Universal dos Direitos do Homem (1948),

Convenção Europeia (1950). O art. 12 da Declaração

Universal dos Direitos do Homem dispõe que “nin-

guém será sujeito a interferências na sua vida privada,

na sua família, no seu lar ou na sua correspondência,

nem a ataques à sua honra e reputação, possuindo

direito à proteção da lei contra tais interferências ou

ataques(22).

Os direitos da personalidade não constavam no

ordenamento jurídico pátrio de forma sistemática,

mas eram tutelados em textos legais esparsos, como

na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967), que prevê hi-

póteses de violação à honra; no Código de Telecomu-

nicações (Lei n. 4.117/1962); na Lei de Registros Pú-

blicos (Lei n. 6.015/1973), com a proteção do nome;

na Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998), den-

tre outros diplomas normativos. O Código Civil de

1916 não tratou dos direitos da personalidade e nas

Constituições Federais, antes de 1988, não contavam

com um tratamento específico, sendo disciplinados

de forma genérica. Como é consabido, o Código Civil

de 1916 foi o último código do século XIX nas civili-

zações ocidentais, tendo sido redigido o seu antepro-

jeto por Clóvis Beviláqua em 1899.

Com o advento da Carta Magna de 1988, os di-

reitos da personalidade foram alçados ao status de

direitos fundamentais. Considerando o seu locus sis-

têmico, são albergados pela proteção instituída no

art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal(23),

constituindo-se cláusulas pétreas que somente po-

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

dem ser modificadas mediante irrupção de uma nova

ordem constitucional.

A matéria foi sistematizada no Código Civil de

2002, nos artigos 11 a 21, sob a égide dos princípios

da eticidade, socialidade e, precipuamente, dignidade

da pessoa humana. Em outros países, no plano infra-

constitucional, passou o tema a ser disciplinado nas

codificações do século XX, destacando-se o Código

Civil italiano de 1942 e o Código Civil português de

1966. O Código Civil de 2002 não apenas incorporou

as diretrizes constitucionais como também ampliou a

gama de bens jurídicos tutelados.

5.1.1 Vida privada e intimidade

Vida privada e a intimidade são espécie do gênero

direitos da personalidade, que por sua vez são espé-

cies do gênero direitos fundamentais. Considerando

que o constituinte e o legislador não utilizam palavras

de maneira inútil ou como sinônimos, é imperiosa a

conclusão de que intimidade e vida privada são con-

ceitos distintos, no ordenamento jurídico pátrio, ao

contrário do direito norte-americano, em que ambos

são tratados como right of privacy, ou seja, direito à

privacidade, de modo indistinto.

É preciso distinguir, portanto, os conceitos de

vida pública, vida privada e intimidade. A vida pú-

blica é o campo de ação do indivíduo cuja conduta é

invariavelmente examinada pela comunidade. A vida

privada é um campo mais restrito, no qual encon-

tram-se as relações familiares, as relações de traba-

lho e as relações de amizade. A intimidade, por sua

vez, corresponde ao conjunto de informações que

somente os familiares ou amigos mais próximos de-

têm, existindo ainda uma outra esfera, de menor am-

plitude, que se constitui no segredo, ou seja, aqueles

hábitos, vícios, fantasias sexuais, elucubrações, casos

extraconjugais, situações que possam causar cons-

trangimento ou até mesmo criminosas de que sequer

os familiares têm conhecimento. Estas diferenciações

entre vida pública, vida privada, intimidade e segre-

do alinham-se à teoria dos círculos concêntricos, de

origem alemã, que é prevalecente entre os doutrina-

dores brasileiros.

Segundo Celso Ribeiro Bastos, o inciso X do art. 5º

da Constituição Federal de 1988

universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”.

(24) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direto constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 91.

oferece guarida ao direito à reserva da intimidade

assim como ao da vida privada. Consiste ainda

na faculdade que tem cada indivíduo de obstar

a intromissão de estranhos na sua vida privada

e familiar, assim como de impedir-lhe o acesso

a informações sobre a privacidade de cada um, e

também impedir que sejam divulgadas informa-

ções sobre esta área da manifestação existencial

do ser humano(24).

O direito à privacidade é essencial como espaço

para desenvolvimento pleno de capacidades e para

emancipação do ser humano. Os conceitos, eviden-

temente, não podem ser graduados fixamente, pois

são definidos histórica e culturalmente – muitas in-

formações que antes eram restritas apenas aos ami-

gos íntimos são hoje publicadas nas redes sociais, na

internet, sendo dotadas de buscabilidade, replicabi-

lidade e permanência, ainda quando supostamente

são apagadas.

Conquanto exista uma distinção entre o público

e o privado desde a antiguidade clássica, nos escri-

tos de Aristóteles, impende gizar que os seus contor-

nos eram distintos dos existentes no final do século

XVIII. Com efeito, na tradição grega, herdada pelos

romanos, o privado era o âmbito da casa (oikos) e o

público era o âmbito da ágora (polis), sendo conferi-

da maior relevância à vida pública, pois somente nes-

ta o homem poderia ser livre para expor suas ideias

e convencer os iguais democraticamente (os iguais,

no caso, eram apenas as pessoas do sexo masculino,

membros de uma elite que possuía terras e escravos).

A distinção, portanto, era entre as esferas da famí-

lia e da política, o que a distingue da diferenciação

contemporânea entre o público e o privado, pois o

que é público atualmente nem sempre é político, e o

familiar nem sempre é privado. Para o grego, a casa

era um local de pouca importância, onde eram de-

senvolvidas as atividades submetidas às necessidades

da natureza – por isto era o espaço das mulheres e

dos escravos. A ágora era o local do discurso, das

ideias, das abstrações e da liberdade, onde efetiva-

mente exercia a sua natureza humana superior.

Durante a Idade Média, São Tomás de Aquino

até se reportou ao direito ao isolamento, para comu-

nicação e religação com Deus, mas esta concepção

somente foi transmitida em parte para a contempo-

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

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341

raneidade, no direito de estar só – the right to let be

left alone.

O direito à privacidade, como é criticado na

atualidade, nasceu em berço burguês e permaneceu

imbricado ao direito de propriedade até a década de

1960, quando foi solapada a sua concepção originá-

ria pelo crescimento da circulação de informações,

consequência do desenvolvimento exponencial das

tecnologias computacionais. O burguês do século

XIX soergue novas barreiras e erige determinados

espaços como de seu domínio, nos quais é ilimita-

do o seu poder de mando. Na contemporaneidade,

aprofunda-se a cisão entre o eu e o mundo, iniciada

na modernidade com a ascensão da burguesia e pro-

palada pelo protestantismo. Na origem contemporâ-

nea do direito à privacidade, existe a racionalidade

liberal-burguesa calcada no direito à propriedade, o

que será criticado pela doutrina neoconstitucionalis-

ta, que o vislumbrará como direito fundamental da

personalidade, estabelecendo novos paradigmas, re-

gidos pela solidariedade.

As lutas político-sociais, o paulatino reconheci-

mento dos direitos sociais, a centralidade das nor-

mas constitucionais, as inovações tecnológicas que

trazem novos campos de estudo para as informações

sensíveis, enfim, todas as mudanças jurídicas e cul-

turais da segunda metade do século XX, que conti-

nuaram em desenvolvimento e avançaram no sécu-

lo XXI, fizeram com que o cerne do direito à vida

privada e à intimidade fosse deslocado para o vetor

da dignidade da pessoa humana, erigido sobre uma

racionalidade libertária, emancipatória e humanista.

A conceituação de vida privada e de intimidade,

e até mesmo a existência de distinção entre os seus

elementos, depende da teoria adotada para explana-

ção dos referidos direitos da personalidade, como se

verificará a seguir.

5.1.1.1 Teorias sobre os direitos à vida privada e

à intimidade

É possível distinguir na doutrina nacional a exis-

tência, precipuamente, de três teorias acerca da deli-

mitação da vida privada e da intimidade: a) a teoria

do right to privacy, hegemônica nos Estados Unidos

e com reverberação na doutrina italiana, que não faz

distinção entre vida privada e intimidade; b) teo-

ria dos círculos concêntricos ou teoria das esferas,

(25) WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The right to privacy. Harvard Law Review, Boston, v. 4, n. 5, 15 dez./1890. Tradu-

ção nossa. No original: “These considerations lead to the conclusion that the protection afforded to thoughts, sentiments, and

prevalecente na Alemanha e no Brasil; c) teoria do

mosaico, criada na Espanha, ainda não prevalecente

em nenhum país ocidental, por buscar conceituar o

direito à vida privada e intimidade na sociedade com-

plexa atual, em que as violações ocorrem precipua-

mente no campo cibernético e de novas tecnologias.

a) Teoria do right to privacy

Esta teoria tem origem nos Estados Unidos e pos-

sui uma evolução bastante peculiar quanto aos en-

tendimentos adotados paulatinamente pela Suprema

Corte norte-americana.

Em 1880, no livro Torts Law, Thomas Cooley se

reportou pela primeira vez ao direito de estar sozi-

nho, ou right to be let alone. Em 1890, Samuel Warren

e Louis Brandeis publicaram o artigo mais famoso so-

bre o tema, um verdadeiro divisor de águas em toda

a doutrina e jurisprudência: The right to privacy. Os

autores, à época, já estavam preocupados com as in-

tromissões da imprensa por instrumentos como a fo-

tografia e as gravações. Os autores fazem analogia da

privacidade com os direitos autorais e, já no século

XIX, afirmam que o direito não está baseado na pro-

priedade privada, mas nos direitos da personalidade:

Essas considerações levam à conclusão de que

a proteção conferida aos pensamentos, sentimen-

tos e emoções, expressos por meio da escrita ou

das artes, na medida em que consiste em impedir

a publicação, é apenas uma instância da aplicação

do direito mais geral do indivíduo para ser deixado

sozinho. É como o direito de não ser agredido ou

espancado, o direito de não ser preso, o direito de

não ser processado maliciosamente, o direito

de não ser difamado. Em cada um desses direitos,

como de fato em todos os outros direitos reconhe-

cidos pela lei, herda a qualidade de ser possuído

ou possuído – e (como esse é o atributo distintivo

da propriedade) pode haver alguma aptidão em

falar desses direitos como propriedade. Mas, ob-

viamente, eles têm pouca semelhança com o que

é normalmente compreendido sob esse termo. O

princípio que protege os escritos pessoais e todas

as outras produções pessoais, não contra roubo

e apropriação física, mas contra a publicação em

qualquer forma, é na realidade não o princípio da

propriedade privada, mas o de uma personalida-

de inviolável(25).

342

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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

No famoso artigo, os autores adotam seis conclu-

sões sobre o assunto: a) o direito à privacidade não

proíbe a publicação de matéria de interesse público

ou geral. Ressaltam os autores que existem dificul-

dades em aplicar tal regra, mas elas são inerentes

ao direito, de uma forma geral. Assim, o desígnio

da lei deve ser o de proteger aquelas pessoas, em

cujos negócios a comunidade não tem preocupação

legítima, de serem arrastadas para uma publicidade

indesejável e indesejada. É a invasão injustificada

da privacidade individual que é repreendida e deve

ser, na medida do possível, evitada. Em geral, os

assuntos sobre os quais a publicação deve ser re-

primida podem ser descritos como aqueles que di-

zem respeito à vida privada, hábitos, atos e relações

de um indivíduo, e não têm conexão legítima com

a aptidão para um cargo público que ele busca ou

para o qual é sugerido; b) o direito à privacidade

não proíbe a comunicação de qualquer assunto,

embora de natureza privada, quando a publicação

se faça em circunstâncias que a tornem uma comu-

nicação privilegiada. Segundo essa regra, o direito

à privacidade não é violado em face de publicação

feita em tribunal de justiça, em órgãos legislativos

ou nas comissões desses órgãos. A regra também

não proíbe qualquer publicação feita por alguém

no cumprimento de algum dever público ou pri-

vado, legal ou moral, ou na conduta de seus pró-

prios negócios, em assuntos que digam respeito a

seu próprio interesse; c) é necessário a ocorrência

de uma dano especial, nas publicações orais, para

haver o ressarcimento. Assim, a lei provavelmente

não concederia nenhuma reparação pela invasão

de privacidade por publicação oral, na ausência de

dano especial. Distingue-se, portanto, a publicação

oral da publicação escrita. O dano resultante de tais

comunicações orais seria normalmente tão insigni-

ficante que a lei poderia, no interesse da liberdade

de expressão, ignorá-lo completamente; d) o direito

à privacidade cessa com a publicação dos fatos pelo

emotions, expressed through the medium of writing or of the arts, so far as it consists in preventing publication, is merely an

instance of the enforcement of the more general right of the individual to be let alone. It is like the right not be assaulted or

beaten, the right not be imprisoned, the right not to be maliciously prosecuted, the right not to be defamed. In each of these

rights, as indeed in all other rights recognized by the law, there inheres the quality of being owned or possessed -- and (as that

is the distinguishing attribute of property) there may some propriety in speaking of those rights as property. But, obviously,

they bear little resemblance to what is ordinarily comprehended under that term. The principle which protects personal wri-

tings and all other personal productions, not against theft and physical appropriation, but against publication in any form, is

in reality not the principle of private property, but that of an inviolate personality”.

(26) WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The right to privacy. Harvard Law Review, Boston, v. 4, n. 5, 15 dez./1890.

indivíduo ou com o seu consentimento. Esta é ape-

nas mais uma aplicação da regra que se tornou fre-

quente na lei da propriedade literária e artística. Os

casos decididos estabelecem também o que deve ser

considerado uma publicação, sendo princípio im-

portante a este respeito que uma comunicação pri-

vada, de circulação restrita, não é uma publicação,

na acepção da lei; e) a verdade da matéria publicada

não oferece defesa. Obviamente, a lei não deve se

preocupar com a verdade ou falsidade dos assuntos

publicados. Não é para prejudicar o caráter do in-

divíduo que se busca reparação ou prevenção, mas

para prejudicar o direito à privacidade. Este último

implica o direito não apenas de impedir a represen-

tação imprecisa da vida privada, mas de impedir que

ela seja retratada de qualquer maneira; f) a ausência

de “malícia” do editor não oferece uma defesa. A

invasão da privacidade a ser protegida é igualmente

completa e igualmente prejudicial, quer os motivos

pelos quais o locutor ou o escritor atuou tenham

sido de boa ou de má-fé(26).

A Constituição norte-americana não contém ne-

nhum direito expresso à privacidade. O Bill of Rights,

no entanto, reflete a preocupação de proteção de as-

pectos específicos da privacidade, como a privacidade

de crenças (1ª Emenda), privacidade da casa contra

exigências de que seja usada para abrigar soldados

(3ª Emenda), privacidade da pessoa e bens contra

buscas irrazoáveis (4ª Emenda) e o privilégio da 5ª

Emenda contra a autoincriminação, que fornece pro-

teção para a privacidade de informações pessoais. A

questão de saber se a Constituição protege a priva-

cidade de maneiras não expressamente previstas no

Bill of Rights é controversa. Muitos originalistas argu-

mentaram que esse direito geral de privacidade não

existe. A Suprema Corte, no entanto, começando já

em 1923 e continuando por meio de suas decisões

recentes, considera amplamente a garantia de “liber-

dade” da Décima Quarta Emenda para garantir um

direito bastante amplo de privacidade, que passou a

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

343

abranger decisões sobre educação infantil, procriação,

casamento e rescisão de tratamento médico(27).

Do final do século XIX até o final dos anos 1950,

a doutrina norte-americana e a jurisprudência da

Suprema Corte praticamente ficaram paralisadas

quanto ao tema. Somente em 1960 foram retomadas

as discussões sobre o right to privacy, com a publi-

cação do estudo de William Prossner, professor da

Universidade da Califórnia, refutando as conclusões

de Warren e Brandeis. Segundo o autor, que fez uma

pesquisa percuciente em diversos casos da jurispru-

dência norte-americana sobre o direito de privacida-

de, não existe um único bem jurídico a ser tutelado,

mas pelo menos quatro espécies de right to privacy:

a) invasão em assuntos privados da pessoa (intru-

sion); b) publicação de fatos embaraçosos relativos

à vida privada de determinada pessoa (public dis-

clousure); c) publicação que leva a opinião pública

a uma falsa compreensão (false light) e d) abuso do

nome ou da imagem de outrem para benefício pró-

prio (appropriation)(28).

Ao mesmo tempo em que a doutrina discutia as

espécies de right to privacy, o julgamento do caso

Griswold vs. Connecticut, decidido em 1965 pela Su-

prema Corte, trouxe a matéria para o âmbito consti-

tucional. Somente a partir deste julgamento foi defi-

nido que o direito à privacidade possui fundamento

no Bill of Rights, na 1ª, 3ª, 4ª, 5ª e 9ª Emendas, sendo

que esta última abre um leque de possibilidades ao

intérprete, ao afirmar que os direitos não especifi-

cados na Declaração de Direitos são também prote-

(27) LINDER, Doug. The right of privacy: is it protected by the Constitution? Disponível em:

culty/projects/ftrials/conlaw/rightofprivacy.html>. Acesso em: 10 ago. 2020.

(28) ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. O surgimento e o desenvolvimento do right of privacy nos Estados Unidos. Revista

Brasileira de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 3, n. 1, p. 09-28, jan./ mar. 2015.

(29) Recintos sagrados dos quartos conjugais. Tradução nossa.

(30) ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965). Disponível em:

<https://supreme.justia.com/cases/federal/us/381/479/>. Acesso em: 10 ago. 2020.

(31) ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969). Disponível em:

ps://supreme.justia.com/cases/federal/us/394/557/>. Acesso em: 10 ago. 2020.

(32) ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte dos Estados Unidos. Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969). Disponível em:

. Acesso em: 10 ago. 2020. A conclusão foi estabelecida nos seguintes

termos: “Decidido: A Primeira Emenda, conforme tornada aplicável aos Estados pela Décima Quarta, proíbe fazer da mera

posse privada de material obsceno um crime. Pp. 394 U. S. 560-568.[...] (b) A Constituição protege o direito de receber

informações e ideias, independentemente de seu valor social, e de estar geralmente livre de intrusões governamentais na pri-

vacidade e no controle de seus pensamentos. Pp. 394 U. S. 564-566. (c) O Estado não pode proibir a mera posse de matéria

obscena com o fundamento de que pode levar a conduta antissocial, Roth, supra, distinto, ou proscrever tal posse com base

em que é um incidente necessário para um esquema legal que proíbe a distribuição, ver Smith v. Califórnia, 361 US 147. Pp.

394 U. S. 566-568”. Tradução nossa.

gidos, ainda que não possuam uma dicção expressa.

Trata-se, portanto, de leading case na jurisprudência

norte-americana, vez que foi asseverada a existência

constitucional de um direito à privacidade, embora

implícito, no Bill of Rights. O caso envolveu a Lei de

Comstock, de Connecticut, que proibia as pessoas

de usarem qualquer medicamento, artigo medicinal

ou instrumento com a finalidade de prevenir a con-

cepção de bebês. A Suprema Corte considerou a lei

inconstitucional por violar o direito à privacidade

conjugal (the sacred precincts of marital bedrooms(29)),

estabelecendo as bases para o direito à privacidade,

no tocante aos métodos e decisões que cada casal pre-

tender tomar quanto à prevenção da gravidez(30).

Posteriormente, em 1969, no julgamento do caso

Stanley vs. Georgia(31), foi ampliado o conceito de in-

timidade. No caso em apreço, houve uma busca poli-

cial na casa de Robert Stanley, com mandado judicial,

para que fossem encontradas provas de bookmaking

activities, ou atividades de apostas em jogos ilícitos.

Não foram encontradas provas sobre a atividade, mas

a polícia apreendeu três rolos de filmes pornográfi-

cos e Stanley foi condenado por posse de material

obsceno. No julgado, a Suprema Corte estabeleceu

que a “Primeira Emenda não permite que um Estado

criminalize a posse privada de matéria obscena”(32).

Cada pessoa, na intimidade de seu lar, possui o di-

reito constitucionalmente garantido de ler ou assitir

o que lhe apraz, qualquer que seja o juízo de valor

que terceiros possuam sobre o conteúdo construtivo

ou edificante da leitura, na conclusão da cúpula do

Judiciário norte-americano.

344

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

Em síntese, portanto, a teoria do right to privacy

não faz distinção entre privacidade e intimidade e,

como destacado por William Prossner, existem pelo

menos quatro espécies de privacidade nas decisões

dos tribunais americanos, atos jurisdicionais sobre os

quais a doutrina constrói os seus conceitos e teorias,

como sói acontecer em um sistema de common law.

b) Teoria dos círculos concêntricos ou teoria das

esferas

O entendimento predominante na doutrina bra-

sileira para explicação dos direitos fundamentais à

intimidade e vida privada é a teoria dos círculos con-

cêntricos, criada no final da década de 1950 na Ale-

manha. Com base na teoria de Heinrich Henkel, a

esfera privada (o círculo da vida privada em sentido

amplo) encerra três círculos concêntricos (camadas

dentro de camadas): o círculo da vida privada em

sentido estrito (a camada superficial), que contem-

pla o círculo da intimidade (a camada intermediária),

no qual se acomoda o mais denso desses três com-

partimentos, o círculo do segredo (núcleo)(33). Paulo

José da Costa Júnior popularizou, no Brasil, na déca-

da de 1970, a teoria dos círculos concêntricos, cujos

maiores expoentes foram Henkel e Hubmann. Para

Paulo José da Costa Júnior, forte na doutrina alemã,

o primeiro círculo, mais amplo, corresponde à esfera

privada (Privatsphäre), estando compreendidos em

seu interior os comportamentos e acontecimentos

que o indivíduo não quer que se tornem de domí-

nio público(34). O círculo intermediário corresponde

à esfera da intimidade (Vertrauensphäre), ou esfera

confidencial (Vertraulichkeitsphäre), que correspon-

de aos fatos e comportamentos dos quais participam

somente aquelas pessoas nas quais o indivíduo de-

posita certa confiança e com as quais mantém certa

intimidade(35). No âmago de todas as esferas está a

esfera do segredo, aquela que deve ser objeto de pro-

teção contra a indiscrição (Geheimnsphäre)(36). Tatia-

na Malta Vieira esclarece que

(33) FROTA, Hidemberg Alves da. A proteção da vida privada, da intimidade e do segredo no direito brasileiro e comparado.

Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 09, n. 11, p. 79-108, nov./ 2006.

(34) COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribu-

nais, 1995, p. 36.

(35) COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribu-

nais, 1995, p. 37.

(36) COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribu-

nais, 1995, p. 38.

(37) VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007,

p. 30.

Adotando-se a teoria das esferas, pode-se niti-

damente concluir pela distinção entre intimida-

de e vida privada e, mais ainda, diferenciá-las do

segredo. A proteção da vida privada – esfera de

maior amplitude – consiste no direito de subtrair

do conhecimento do público em geral fatos da

vida particular que não revelam aspectos extre-

mamente reservados da personalidade do indiví-

duo. Já a intimidade – Intimsphäre [Vertrauens-

phäre em Costa Jr.] ou intimidade, em sentido

lato na teoria alemã, refere-se à prerrogativa de

se excluírem do conhecimento de terceiros as

informações mais sensíveis do indivíduo, tais

como aspectos atinentes à vida sexual, religiosa

e política, compartilhadas apenas com as pessoas

mais íntimas e em caráter reservado. Por fim, a

esfera do segredo, Geheimnssphäre ou intimidade

em sentido estrito na teoria alemã, compreende

as informações relacionadas com os sentimentos,

com os sonhos e com as emoções da pessoa, não

compartilhados com ninguém ou compartilhados

apenas com amigos mais íntimos(37).

Observa-se que os doutrinadores nacionais diver-

gem quanto à denominação destas três esferas con-

cêntricas, mas esta discrepância é pouco importante,

vez que as delimitações coincidem. No presente es-

tudo, será adotada a nomenclatura de vida privada,

para a maior esfera; a designação de intimidade, para

esfera intermediária e segredo, por fim, para a esfera

correspondente ao núcleo.

A teoria dos círculos concêntricos é fortemente

criticada por supostamente estabelecer um paradig-

ma patrimonialista para os direitos da personalidade,

na medida em que erige um muro intransponível para

o exercício da liberdade do indivíduo, que teorica-

mente controlaria a entrada e a saída de informações

de sua esfera privada. A teoria, para os seus críticos,

pressupõe a existência de uma ou mais esferas, onde

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

345

o muro já não é tão alto e o indivíduo sabe que pode

ser surpreendido em seu atuar; já nas esferas mais pú-

blicas, a proteção é mínima, vez que o interesse indi-

vidual é mínimo ou mesmo inexiste(38). O paradigma,

portanto, está imbricado ao ideário liberal-burguês

que em tudo vislumbra o direito de propriedade(39).

Desta maneira, “o proprietário teria espaço livre para

suas atividades e para a emanação de sua senhoria”(40)

sobre o espaço delimitado de sua privacidade, o que

não condiz com a concepção constitucionalista dos

direitos da personalidade.

A crítica, conquanto bem fundamentada, exagera

na interpretação patrimonialista da teoria das esferas,

que também pode estar alicerçada no princípio da dig-

nidade da pessoa humana. Em outras palavras, a teoria

alemã tanto pode ser interpretada sob um viés liberal-

-burguês quanto pode distinguir com coerência os di-

reitos à vida privada e à intimidade em um paradigma

neoconstitucional, de primazia de direitos fundamen-

tais e que consagra a sua eficácia direta e imediata, não

sendo admissível a concepção de um muro intranspo-

nível às normas constitucionais. A intimidade e a pri-

vacidade, por conseguinte, não estão fundamentadas

no direito de propriedade, mas na dignidade da pessoa

humana, ou seja, na necessidade de manifestação da

personalidade sem a vigilância ou maledicência alheias.

A distinção entre vida privada e intimidade, con-

quanto se reconheça que, em certas situações, loca-

liza-se em zona grise, é mais coerente com o signi-

ficado constitucional dos direitos que busca tutelar,

afastando ao menos em parte a visão patrimonialista

do instituto.

c) Teoria do mosaico

A terceira tese foi elaborada por Fulgencio Ma-

drid Conesa, em face da insuficiência da teoria das

esferas para proteção do direito fundamental em tem-

pos de maior celeridade tecnológica.

Cumpre esclarecer, inicialmente, que a teoria das

esferas está baseada no conteúdo das informações

que é disponibilizado para o público e para o privado

(38) LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 79-80.

(39) LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 80.

(40) TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 280.

(41) CONESA, Fulgencio Madrid. Derecho a la intimidad, informática y Estado de Derecho. Valencia: Universidad de Va-

lencia, 1984, p. 44-45.

(42) MENDOZA, Melanie Claire Fonseca; BRANDÃO, Luiz Mathias Rocha. Do direito à privacidade à proteção de dados:

das teorias de suporte e a exigência da contextualização. Revista de Direito, Governança e Novas Tecnologias, Brasília, v. 1,

n. 2, p. 223-240, jan./jun. 2016.

(delimitação da esfera da vida privada), para os ín-

timos, no âmbito da vida privada (delimitação da

esfera da intimidade) e para si mesmo ou para o psi-

coterapeuta (delimitação do âmbito do segredo). É a

qualidade da informação que determinará os liames

de cada uma das esferas, que obviamente é variável

culturalmente e pela maior ou menor reserva que a

própria pessoa faz da sua vida.

Partindo desta premissa, Fulgencio Conesa aduz

que existem dados que, considerados isoladamente,

são irrelevantes do ponto de vista da intimidade, mas

que correlacionados com outras informações, podem

servir para fazer totalmente transparente a persona-

lidade de uma pessoa, do mesmo modo que as pe-

quenas pedras que formam os mosaicos, que em si

não dizem nada, mas que juntas podem formar um

conjunto pleno de significado(41). As informações,

dispersas na web, tornam potencialmente violadoras

do direito à intimidade.

Com a inteligência artificial e os algoritmos, é pos-

sível estabelecer um perfil de consumidor, por exem-

plo, apenas com os itens pesquisados pelo usuário,

links pesquisados etc. Segundo Melanie Mendoza e

Luiz Mathias Brandão,

Diferentemente do que acontece em outros

meios de comunicação, a internet tem um traço

que a distingue dos demais meios: possibilitar

o fluxo contínuo da informação em um espaço

permanentemente aberto.

Não existem limites para as atualizações, para

as revisões ou para os compartilhamentos entre

seus usuários.

Além disso, as ferramentas de busca, como

Google, Yahoo ou Bing, para citar algumas, cata-

lisam, cruzam e selecionam as informações, pro-

duzindo uma rede de complexidade crescente de

múltiplos e imprevisíveis resultados(42).

A internet proporciona um poder aos detentores

de informação inimaginável antes da década de 1980,

346

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

pois possibilita o cruzamento de dados que antes fica-

vam “estagnados”, ou seja, armazenados em um banco

de dados de difícil acesso manual. Na dicção de Luís

Gustavo Carvalho, “a arma dos tempos modernos não

é a bomba, mas a informação. Quem detém a informa-

ção, tem o poder. O poder não é só o de influenciar os

comportamentos, mas de antecipar-se a eles”(43).

Em uma sociedade complexa e em rede, a prote-

ção do banco de dados, em si mesmo, perdeu a im-

portância, porque a movimentação das informações

não ocorre dentro de um único banco de dados, mas

entre vários bancos de dados que se mesclam ins-

tantaneamente e que são dotados de buscabilidade,

de modo que nada pode ficar escondido, obscuro ou

opaco. Assim, a organização da informação através

de redes (networks), relacionadas não raro de modo

complexo, contribui para o enfraquecimento da cen-

tralidade da noção do banco de dados(44).

Para ter acesso a sites ou realizar compras, mui-

tas vezes o indivíduo fornece dados pessoais como

nome, CPF, número de cartão de crédito, além de

outros dados para o cadastro pessoal, não havendo

a possibilidade de controle de quem possui e onde

estão armazenadas estas informações, que descrevem

e traduzem a personalidade individual. Além disso,

revelam o gosto do consumidor, seu padrão de vida,

sua cultura e até mesmo aspectos de discriminação

nas suas escolhas.

5.1.1.2 Normas constitucionais e

infraconstitucionais

Os direitos à vida privada e à intimidade encon-

tram-se consagrados no art. 5º, inciso X, da Constitui-

ção Federal de 1988. Em âmbito infraconstitucional,

(43) CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro:

Renovar, 1999, p. 03.

(44) DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 158-159.

(45) RODRIGUES JÚNIOR, Edson Beas (Org.). Convenções da OIT e outros instrumentos de direito internacional público

e privado relevantes ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013, p. 59.

(46) RODRIGUES JÚNIOR, Edson Beas (Org.). Convenções da OIT e outros instrumentos de direito internacional público

e privado relevantes ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013, p. 72.

(47) RODRIGUES JÚNIOR, Edson Beas (Org.). Convenções da OIT e outros instrumentos de direito internacional público

e privado relevantes ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013, p. 62.

(48) ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção n. 181. Disponível em: .ilo.org/brasilia/

convencoes/WCMS_242713/lang--pt/index.htm>. Acesso em: 10 ago. 2020.

(49) BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 125. “Art. 21. A vida privada da pessoa natural

é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato

contrário a esta norma”.

porém supralegal, o artigo XII da Declaração Univer-

sal dos Direitos Humanos (1948) prevê que ninguém

será sujeito a interferências na sua vida privada, na

de sua família, no seu lar ou na sua correspondên-

cia(45). É preciso ressaltar ainda que o art. 11, item 2,

da Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(Pacto de São José da Costa Rica, 1969) dispõe:

Art. 11. Proteção da honra e da dignidade. [...]

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrá-

rias ou abusivas em sua vida privada, em sua família,

em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de

ofensas ilegais à sua honra ou reputação(46).

Também o art. 17(47) do Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Políticos (1966) veda a ocorrência

de ingerências arbitrárias ou ilegais na vida privada,

com a mesma dicção da Convenção Americana sobre

Direitos Humanos, que lhe repetiu o texto.

O art. 6º da Convenção n. 181 da OIT, que não foi

ratificada pelo Brasil, estabelece, quanto aos dados

dos empregados das agências de emprego privadas:

Art. 6º. O tratamento dos dados pessoais dos tra-

balhadores pelas agências de emprego privadas deve:

a) Ser efetuado em condições que protejam esses

dados e respeitem a vida privada dos trabalhadores, de

acordo com a legislação e a prática nacionais;

b) Limitar-se às questões que incidam sobre as

qualificações e a experiência profissional dos traba-

lhadores visados e qualquer outra informação direta-

mente pertinente(48).

No Código Civil de 2002, o art. 21(49) assegura a

inviolabilidade da vida privada, como cláusula geral. É

mister gizar ainda a existência de dois importantes di-

plomas normativos que versam sobre o direito à priva-

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

347

cidade e intimidade na internet – Lei n. 12.965/2014,

denominada de Marco Civil da Internet – e a Lei

n. 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados.

5.1.2 Direito à honra

José Afonso da Silva alinha que a honra é o con-

junto de qualidades que caracterizam a dignidade

da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome

e a reputação, sendo direito fundamental da pessoa

resguardar estas qualidades(50). Segundo Adriano de

Cupis, consiste na “dignidade pessoal refletida na

consideração dos outros e no sentimento da própria

pessoa”(51). Assevera Carlos Alberto Bittar:

No direito à honra, o bem jurídico protegido é

a reputação, ou a consideração social a cada pes-

soa devida, a fim de permitir-se a paz na coleti-

vidade e a própria preservação da dignidade da

pessoa humana(52).

Na filosofia aristotélica, a vergonha é uma força

poderosa que influi no comportamento dos homens

em sociedade, pois “muitas coisas se fazem ou deixam

de fazer por causa da vergonha que sentimos diante

das pessoas”(53); já a honra é uma das duas grandes

motivações para as escolhas humanas, ao lado do

prazer, afirmando o filósofo grego que “na verdade,

é graças àqueles objetivos (prazer e nobreza) que

levamos a cabo todas as ações”(54). A conceituação

aristotélica de honra está imbricada à de vergonha

ou perda da reputação, sendo os dois conceitos tra-

tados como verdadeiro par conceitual pelo filósofo.

No seu livro Retórica, define a vergonha como “um

certo pesar ou perturbação de espírito relativamente

a vícios, presentes, passados ou futuros, suscetíveis

de comportar uma perda de reputação”(55).

Nos textos sub examine, a vergonha e a honra

são tratados mediante correlação de conceitos, sen-

(50) SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 209.

(51) CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Lisboa: Morais, 1961, p. 112.

(52) BITTAR, Carlos Alberto. Direitos da personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 125-126.

(53) ARISTÓTELES. Retórica. Tradução de Manual Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena.

2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 182.

(54) ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de António de Castro Caeiro. São Paulo: Atlas, 2009, p. 58.

(55) ARISTÓTELES. Retórica. Tradução de Manual Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena.

2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 177-178.

(56) ARISTÓTELES. Retórica. Tradução de Manual Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena.

2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 109.

do exemplificadas hipóteses de atos honrosos e atos

vexatórios. A honra e a vergonha, contudo, não são

temas primaciais na obra, pois possuem papeis coad-

juvantes na conquista da felicidade, fim último da

ética aristotélica. Destarte, a honra surge como um

dos muitos componentes da felicidade:

Ora, se tal é a natureza da felicidade, é neces-

sário que as suas partes sejam a nobreza, muitos

amigos, bons amigos, a riqueza, bons filhos, mui-

tos filhos, uma boa velhice; também as virtudes

do corpo como a saúde, a beleza, o vigor, a estatu-

ra, a força para a luta; a reputação, a honra, a boa

sorte e a virtude [ou também as suas partes: a pru-

dência, a coragem, a justiça e a temperança](56).

(Grifos nossos)

No livro da Retórica são encontrados os conceitos

de boa reputação e honra, segundo Aristóteles:

A boa reputação consiste em ser considerado

por todos um homem de bem, ou em possuir

um bem tal que todos, a maioria, os bons ou os

prudentes o desejam.

A honra é sinal de boa reputação por fazer

bem; são justamente honrados sobretudo os que

têm feito o bem, eles e também o que tem a capa-

cidade de o fazer. A beneficência refere-se tanto à

segurança pessoal e a todas as causas de existên-

cia, como a riqueza, como ainda a qualquer ou-

tro bem cuja aquisição não é fácil, seja em geral,

seja num tempo ou lugar determinados; porque

muitos ganham honras por causas que parecem

pouco importantes, mas isso depende dos lugares

e das circunstâncias. As componentes da honra

são: os sacrifícios, as inscrições memoriais em

verso e prosa, os privilégios, as doações de terras,

os principais assentos, os túmulos, as estátuas, os

alimentos concedidos pelo Estado; práticas bár-

348

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

baras, como a de prosternar e ceder o lugar; e os

presentes apreciados em cada país. Pois o presen-

te é a dádiva de um bem e um sinal de honra; e

por isso os desejam tanto os que ambicionam ri-

queza como os que perseguem honras, pois com

eles ambos obtêm o que buscam: bens materiais,

o que desejam os avarentos; e honra, o que bus-

cam os ambiciosos(57).

Em outro excerto, são definidos os atos vergo-

nhosos:

São desta natureza os actos que resultam de

um vício, como, por exemplo, abandonar o es-

cudo e fugir, pois tal acto resulta da cobardia. Do

mesmo modo, privar alguém de uma fiança [ou

tratá-lo injustamente], porque isto é efeito da in-

justiça. E também manter relações sexuais com

quem não se deve ou onde e quando não con-

vém, porque isto é resultado de libertinagem. De

igual modo, tirar proveito de coisas mesquinhas

ou vergonhosas ou de pessoas impossibilitadas,

como, por exemplo, dos pobres ou dos defuntos;

donde, o provérbio: surripiar de um cadáver, por-

que tais atos provém da cobiça e da mesquinhez.

Não socorrer com dinheiro, podendo fazê-lo, ou

socorrer menos do que se pode(58).

Conclui-se, pois, que honra e vergonha, para

Aristóteles, são importantes sob um ponto de vista

retórico, enquanto elementos de formação da opinião

ou do estado de espírito do auditório; na seara ética,

nem honra e nem vergonha são conceitos providos

de relevância, sendo a honra um mero instrumento

coadjuvante da vida feliz, mas que deve-se fazer uso

de maneira moderada (o justo meio termo).

Segundo Immanuel Kant, as pessoas devem fa-

zer o que é certo porque é certo (ao que o filósofo

prussiano denomina de boa vontade), não porque o

(57) ARISTÓTELES. Retórica. Tradução de Manual Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena.

2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 111.

(58) ARISTÓTELES. Retórica. Tradução de Manual Alexandre Júnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena.

2. ed. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 178.

(59) KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007, p. 21.

(60) KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007, p. 27.

(61) KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007, p. 23.

(62) KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução de Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007, p. 28.

(63) APPIAH, Kwame Anthony. O código de honra: como ocorrem as revoluções morais. Tradução de Denise Bottmann. São

Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 107.

ato lhes conferirá maior ou menor respeitabilidade

social. Para o autor, a boa vontade é o único bem

irrestrito que existe no mundo(59). Kant afirma que o

melhor é agir pela boa vontade pois, se houver êxito,

não seria por acaso que o certo havia sido realizado;

por outro lado, se alguém age apenas por considera-

ções de ordem externa, como a honra, não terá razão

para fazer a coisa certa, a menos que pense que pode

ser descoberto. Assim, segundo Kant, a inclinação

pela honra não é motivo digno do mais alto respeito,

mesmo que coincida com o dever e o interesse co-

mum(60). A única hipótese digna de respeito é fazer a

coisa certa porque é a coisa certa ou, similarmente, é

agir por dever.

A boa vontade não é boa por aquilo que pro-

move ou realiza, pela aptidão para alcançar qual-

quer finalidade proposta, mas tão-somente pelo

querer, isto é, em si mesma, e, considerada em

si mesma, deve ser avaliada em grau muito mais

alto do que tudo o que por seu intermédio possa

ser alcançado em proveito de qualquer inclina-

ção, ou mesmo, se se quiser, da soma de todas as

inclinações(61).

Kant afirma que as ações corretas motivadas pela

honra devem ser louvadas e estimuladas, mas não es-

timadas, pois lhes falta o conteúdo moral que manda

que tais ações se pratiquem não por inclinação, mas

por dever(62).

Na dicção sintética de Appiah, ter honra significa

ter direito a ser tratado com respeito(63). E ainda aduz:

Se você se atém a um código de honra, não

só reagirá com respeito àqueles que o cumprem,

como também reagirá com desprezo àqueles

que não o cumprem. Assim, se você atender aos

critérios, terá respeito por si mesmo; se falhar

(ou, pelo menos, ao falhar fragorosamente), isso

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

349

mostra que não se atém ao código. Dizemos que

ela não tem vergonha.

O que você deve sentir quando se atém ao có-

digo é menos simples. O orgulho é o oposto da

vergonha, e você pode supor que seria a reação

correta da pessoa frente à própria honra. Mas al-

guns códigos de honra exigem que os honrados

sejam modestos. Todavia, em muitas sociedades,

os códigos de honra ditam que as pessoas de cer-

tas identidades reivindiquem estima quando a

merecem e insistam quando não a recebem(64).

É imperioso destacar que, sob o aspecto jurídico,

a honra é um direito fundamental, imbricado à dig-

nidade da pessoa humana, com sede constitucional,

cujo conteúdo varia historicamente e em cada con-

texto cultural e social.

O excerto acima transcrito conduz à distinção en-

tre honra objetiva e honra subjetiva. A honra objetiva

é o apreço ou desapreço de que goza determinado

indivíduo em sociedade; já a honra subjetiva é o sen-

timento íntimo, o sentimento de apreço ou desapreço

do próprio indivíduo, quanto à sua dignidade pes-

soal. Segundo Carlos Alberto Bittar, a honra subjetiva

é o sentimento pessoal de estima ou a consciência da

própria dignidade(65). Por conseguinte, a honra sub-

jetiva é a faceta intrínseca da honra objetiva.

Na década de 1980, Ângelo Mário Costa e Tri-

gueiros distinguiu a honra objetiva em honra atribuí-

da, honra adquirida e honra assumida(66).

Honra atribuída é aquela que não depende da

ação ou da vontade da pessoa, pois lhe é inata. Exem-

plos clássicos são as honras em razão de a família

de nascimento ser honrada ou desonrada (família de

ladrões, família de malfeitores) ou ainda, na Idade

Média, o fato de ter nascido como membro da nobre-

za(67). A honra adquirida é aquela obtida ao longo da

(64) APPIAH, Kwame Anthony. O código de honra: como ocorrem as revoluções morais. Tradução de Denise Bottmann. São

Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 108-109

(65) BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 125.

(66) TRIGUEIROS, Ângelo Mário Costa e. Do direito à honra. 1980. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Di-

reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 18-20.

(67) TRIGUEIROS, Ângelo Mário Costa e. Do direito à honra. 1980. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Di-

reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 18.

(68) TRIGUEIROS, Ângelo Mário Costa e. Do direito à honra. 1980. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Di-

reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 19.

(69) TRIGUEIROS, Ângelo Mário Costa e. Do direito à honra. 1980. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Di-

reito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 20.

(70) RODRIGUES JÚNIOR, Edson Beas (Org.). Convenções da OIT e outros instrumentos de direito internacional público

e privado relevantes ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013, p. 59.

vida, de acordo com seus méritos sociais, conquis-

tas, capacidades, qualidades e habilidades específicas

individuais. A honra adquirida é variável ao longo

da vida de cada pessoa, a depender do exercício de

qualidades mais valorizadas ou menosprezadas pela

sociedade. Durante a sua existência, o indivíduo po-

derá fazer aumentar a sua honra objetiva adquirida,

a depender de sua conduta e do padrão cultural da

sociedade em que vive(68). A honra assumida é a que

decorre da escolha da pessoa, pela prática de um ato

específico que seja considerado como honorável pela

sociedade, como o casamento. Nas sociedades mais

provincianas, um homem e, principalmente, uma

mulher, devido ao machismo estrutural, somente ad-

quire maior honorabilidade e confiabilidade após o

casamento. Além disso, o casamento confere ao indi-

víduo o mesmo status do consorte(69).

Conquanto a subclassificação de Costa e Triguei-

ros seja conservadora e quiçá elitista e misógina, é

um produto do seu tempo (década de 1980) e possui

valor histórico para compreensão da honra objetiva

no final do século XX. Na atualidade, a concepção de

honra objetiva está mais vinculada à honra adquiri-

da, não sendo decorrente do nascimento e nem do

casamento.

O direito à honra não foi mencionado na Declara-

ção dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789,

pois a grande finalidade deste diploma normativo foi

o fortalecimento do indivíduo em face do Estado, de

sorte que foram assegurados, em sua maior parte, os

direitos políticos. Em 1948, a Declaração Universal

dos Direitos do Homem, em seu artigo 12, passou

a dispor que “ninguém será sujeito a interferências

na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na

sua correspondência, nem a ataques à sua honra e

reputação, possuindo direito à proteção da lei con-

tra tais interferências ou ataques”(70). A Convenção

350

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

Americana de Direitos Humanos, de 1969, também

conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, re-

conhece a proteção à honra no artigo 11, dispondo

que “toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra

e ao reconhecimento de sua dignidade”(71).

O direito à honra está açambarcado no art. 5º,

inciso X, da Constituição Federal de 1988(72), consti-

tuindo-se cláusula pétrea proibida de alteração pelo

constituinte derivado – somente seria admissível a

modificação do instituto se fosse instaurada uma nova

ordem constitucional, com a eleição de novo poder

constituinte originário. O Código Civil de 2002 pro-

tege o direito à honra no art. 20(73), conquanto a sua

dicção atraia críticas em face do texto constitucional,

como se mencionará no direito à imagem. No âmbito

trabalhista, os arts. 482 e 483 fazem menção à vio-

lação da honra e da boa fama como faltas graves do

empregado e do empregador, respectivamente.

5.1.3 Direito à imagem

Sob a ótica dos direitos de personalidade, enten-

de-se a imagem como toda sorte de representação de

uma pessoa, incluindo as figurações artística da pin-

tura, da escultura, do desenho, e também a mecânica

da fotografia(74). Entretanto, não apenas essas versões

estáticas se compreendem no conceito do direito à

imagem, mas também aquelas dinâmicas obtidas pela

cinematografia, televisão e representação cênica(75).

(71) RODRIGUES JÚNIOR, Edson Beas (Org.). Convenções da OIT e outros instrumentos de direito internacional público

e privado relevantes ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013, p. 72.

(72) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 56. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 05. “Art. 5º. [...] X – são

invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material

ou moral decorrente de sua violação;”.

(73) BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 125. “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se neces-

sárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a

publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo

da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

(74) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade social: doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2011, p. 1829.

(75) STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade social: doutrina e jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2011, p. 1829.

(76) FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coords.). Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,

p. 29.

(77) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 56. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 04. “Art. 5º. [...] V – é asse-

gurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”.

(78) FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coords.). Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 29.

(79) ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 31.

A imagem-retrato, disciplinada no inciso X do

art. 5º do texto constitucional, consiste na represen-

tação física da pessoa como um todo ou em partes

separadas, desde que identificáveis, “implicando o

reconhecimento de seu titular por meio de fotografia,

escultura, desenho, pintura, interpretação dramáti-

ca; cinematografia, televisão, sites etc.”(76), reque-

rendo autorização do retratado. A imagem-atributo,

prevista no inciso V do art. 5º da Carta Magna(77),

“é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas

pela pessoa reconhecidos socialmente”(78). A ima-

gem, nos dias atuais, engloba também o conjunto de

características efetivamente cultivadas pelo indiví-

duo em seu meio social ou, em outras palavras, os

atributos – positivos ou negativos – que uma pessoa

realmente apresenta aos olhos do corpo social(79). O

homem, em seu ambiente familiar, profissional ou

em suas relações de lazer, tende a ser visto, por con-

ta do seu comportamento, de determinada maneira

pelo grupo social que o cerca; estas características

podem ser boas ou más, razão pela qual o direito à

imagem-atributo difere da honra objetiva, porquanto

nesta última somente são considerados os conceitos

sociais favoráveis, à luz de um padrão médio de con-

duta. Por vezes, obviamente, um mesmo fato poderá

ensejar violação tanto da honra objetiva quanto da

imagem-atributo.

A imagem-atributo é um direito titularizado por

pessoas físicas e também por pessoas jurídicas, in-

clusive quanto aos seus produtos e serviços. A ima-

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

351

gem-atributo é o retrato moral da empresa; é mister

salientar que as pessoas jurídicas não gozam do di-

reito à imagem-retrato, que se restringe à reprodução

visual do indivíduo, sua voz, seus movimentos, sua

identidade genética ou ainda partes do corpo, desde

que identificáveis como pertencentes a uma deter-

minada pessoa. A pessoa jurídica também pode ser

titular de direitos autorais, além de direitos a marcas

e patentes.

A transgressão à imagem atributo de pessoas ju-

rídicas, porém, somente é possível se a informação

ou fatos divulgados não corresponderem à realidade,

pois em diversas situações a necessidade de publici-

zação da circunstância também se constitui em ne-

cessidade de garantia da ordem, da moralidade ou da

saúde públicas – por esta razão existe a imprensa e a

defesa do consumidor, por exemplo.

A imagem também é protegida como um direito

autoral (art. 5º, XXVIII, CF-88), “desde que ligada à

criação intelectual de obra fotográfica, cinematográ-

fica, publicitária etc.”(80).

Em certas circunstâncias, porém, admite-se a li-

mitação ao direito de imagem, dispensando a anuên-

cia para a divulgação. Isso pode ocorrer em algumas

hipóteses como as seguintes, exemplificativamente:

a) quando se tratar de pessoa notória; b) quando se

referir a exercício de cargo público; c) quando se pro-

curar atender à administração ou serviço da justiça

ou de polícia; d) quando tiver de ser garantida a segu-

rança pública nacional; e) quando se buscar atender

ao interesse público, aos fins culturais, científicos e

didáticos; f) quando houver necessidade de resguar-

dar a saúde pública; g) quando se obtiver imagem

em que a figura seja tão somente parte do cenário;

h) quando se tratar de identificação compulsória ou

imprescindível a algum ato de direito público ou pri-

vado(81). Segundo Uadi Lammêgo Bulos, o direito à

imagem

(80) FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coords.). Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,

p. 30.

(81) FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da (Coords.). Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008,

p. 30-31.

(82) BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 146.

(83) DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela. In: BITTAR, Eduardo Carlos Bianca; CHINELLATO, Silmara Juny

de Abreu (Coords). Estudos de direitos de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos morais. Rio de

Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 104.

(84) FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 67-68.

Trata-se de uma noção ampla, que inclui os

traços característicos da personalidade, fisiono-

mia do sujeito, ar, rosto, boca, partes do corpo,

representação do aspecto visual de pessoa pela

pintura, pela escultura, pelo desenho, pela foto-

grafia, pela configuração caricata ou decorativa.

Envolve, também, a imagem física, a reprodução

em manequins e máscaras, por meio televisivos,

radiodifusão, revistas, jornais, periódicos, bo-

letins, que reproduzem, indevidamente, gestos,

expressões, modos de se trajar, atitudes, traços

fisionômicos, sorrisos, aura, fama etc.(82).

Conquanto o direito à imagem, nos primórdios,

tenha sido negado, tornaram-se prevalecentes as

correntes que afirmaram a sua existência, por vezes

subsumido ao direito à honra, ao direito ao próprio

corpo, ao direito à intimidade e vida privada, ao di-

reito à identidade pessoal e até ao direito à liberdade.

No Brasil, é hegemônico o entendimento de que o

direito à imagem, a partir da Constituição de 1988,

é um direito autônomo e independente dos demais

direitos da personalidade.

Insta gizar que o conceito de right to privacy, do

direito anglo-americano, ainda na atualidade, englo-

ba o direito à imagem, juntamente com a intimidade

e vida privada.

Destaque-se também que o DNA do ser humano é

também expressão formal e sensível da personalida-

de, pois os genes que os circunscrevem são os depo-

sitários e transmissores de todos os caracteres gerais

e individuais da espécie humana(83). Para o direito,

é consagrada a sua proteção no direito à imagem.

Segundo Celso Antonio Pacheco Fiorillo, o DNA é

a “imagem científica dos seres humanos”(84) e, por

conseguinte, compõe o conceito deste direito da per-

sonalidade.

No âmbito das normas internacionais, a garantia

do direito à imagem não consta isolada e autonoma-

352

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

mente, estando quase sempre açambarcado pelo di-

reito à intimidade e vida privada e, por vezes, pelo

direito à honra.

No ordenamento jurídico pátrio, o direito à ima-

gem está previsto, de modo autônomo, na Constitui-

ção Federal de 1988, no art. 5º, inciso V (imagem-

-atributo), inciso X (imagem-retrato) e inciso XXVIII,

alínea a (imagem como direito autoral). Indepen-

dentemente da ofensa a outro direito fundamental, a

imagem é protegida per si na Constituição de 1988,

o que não ocorria nas constituições anteriores, pois

havia a sua proteção apenas implícita, no âmbito dos

demais direitos da personalidade. No Código Civil de

2002, o direito à imagem é regulamentado pelo artigo

20, que dispõe, in verbis:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à

administração da justiça ou à manutenção da ordem

pública, a divulgação de escritos, a transmissão da pa-

lavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da

imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu

requerimento e sem prejuízo da indenização que cou-

ber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeita-

bilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de

ausente, são partes legítimas para requerer essa pro-

teção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Importa mencionar, porque oportuno, que no

julgamento da ADI 4.815/DF, em 2015, o Supremo

Tribunal Federal conferiu interpretação conforme a

Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem

redução de texto, para firmar o entendimento de que

a autorização prévia para a biografia constitui cen-

sura prévia particular e que, por conseguinte, é des-

necessária para a publicação da obra, também sen-

do desnecessária a autorização de pessoas retratadas

como coadjuvantes (ou de seus familiares, no caso

de pessoas falecidas). A ementa do acórdão é eluci-

dativa:

EMENTA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO-

NALIDADE. ARTS. 20 E 21 DA LEI N. 10.406/2002

(CÓDIGO CIVIL). PRELIMINAR DE ILEGITIMI-

DADE ATIVA REJEITADA. REQUISITOS LEGAIS

OBSERVADOS. MÉRITO: APARENTE CONFLITO

ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: LIBER-

DADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO, ARTÍS-

TICA E CULTURAL, INDEPENDENTE DE CENSU-

RA OU AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5º INCS. IV,

IX, XIV; 220, §§ 1º E 2º) E INVIOLABILIDADE DA

INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM

DAS PESSOAS (ART. 5º, INC. X). ADOÇÃO DE CRI-

TÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO

DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO

DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GA-

RANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E

DE DIREITO DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGA-

DA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO

CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21

DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO.

1. A Associação Nacional dos Editores de Livros –

Anel congrega a classe dos editores, considerados, para

fins estatutários, a pessoa natural ou jurídica à qual se

atribui o direito de reprodução de obra literária, artís-

tica ou científica, podendo publicá-la e divulgá-la. A

correlação entre o conteúdo da norma impugnada e os

objetivos da Autora preenche o requisito de pertinên-

cia temática e a presença de seus associados em nove

Estados da Federação comprova sua representação na-

cional, nos termos da jurisprudência deste Supremo

Tribunal. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

2. O objeto da presente ação restringe-se à inter-

pretação dos arts. 20 e 21 do Código Civil relativas

à divulgação de escritos, à transmissão da palavra, à

produção, publicação, exposição ou utilização da ima-

gem de pessoa biografada.

3. A Constituição do Brasil proíbe qualquer censu-

ra. O exercício do direito à liberdade de expressão não

pode ser cerceada pelo Estado ou por particular.

4. O direito de informação, constitucionalmen-

te garantido, contém a liberdade de informar, de se

informar e de ser informado. O primeiro refere-se à

formação da opinião pública, considerado cada qual

dos cidadãos que pode receber livremente dados sobre

assuntos de interesse da coletividade e sobre as pes-

soas cujas ações, público-estatais ou público-sociais,

interferem em sua esfera do acervo do direito de saber,

de aprender sobre temas relacionados a suas legítimas

cogitações.

5. Biografia é história. A vida não se desenvolve

apenas a partir da soleira da porta de casa.

6. Autorização prévia para biografia constitui cen-

sura prévia particular. O recolhimento de obras é cen-

sura judicial, a substituir a administrativa. O risco é

próprio do viver. Erros corrigem-se segundo o direito,

não se coartando liberdades conquistadas. A repara-

ção de danos e o direito de resposta devem ser exerci-

dos nos termos da lei.

7. A liberdade é constitucionalmente garantida, não

se podendo anular por outra norma constitucional (inc.

IV do art. 60), menos ainda por norma de hierarquia in-

ferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a

resguardar e proteger outro direito constitucionalmen-

te assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito

à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem.

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

353

8. Para a coexistência das normas constitucionais

dos incs. IV, IX e X do art. 5º, há de se acolher o ba-

lanceamento de direitos, conjugando-se o direito às

liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da

privacidade, da honra e da imagem da pessoa biogra-

fada e daqueles que pretendem elaborar as biografias.

9. Ação direta julgada procedente para dar inter-

pretação conforme à Constituição aos arts. 20 e 21 do

Código Civil, sem redução de texto, para, em conso-

nância com os direitos fundamentais à liberdade de

pensamento e de sua expressão, de criação artística,

produção científica, declarar inexigível autorização de

pessoa biografada relativamente a obras biográficas li-

terárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária

autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes

(ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas

ou ausentes)(85).

A transcrição do artigo 20 do Código Civil é im-

prescindível para que sejam compreendidas as crí-

ticas que são dirigidas ao aludido dispositivo. Para

parte da doutrina, o art. 20 do Código Civil é incons-

titucional porque a indenização em face do uso ilícito

da imagem somente será devida, pela interpretação

literal do dispositivo, se for atingida a honra, a boa

fama ou a respeitabilidade, ou se estiver destinada a

fins comerciais, o que não se coaduna com a dicção do

art. 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, cuja

garantia é mais ampla, em função do princípio da má-

xima efetividade dos direitos fundamentais. Destarte,

a lesão à imagem pode estar desacompanhada do dano

à honra, e nem por isto deixará de ser indenizável. Em

suma, os direitos à honra e à imagem são distintos e

autônomos, de modo que a indenização em face da

violação da imagem pode ser devida ainda que não

prejudique a honra subjetiva ou objetiva.

Outra crítica ao art. 20 do Código Civil reside

no fato de que resguarda a publicação, a exposição

ou a utilização da imagem de uma pessoa – mas não

a captação da imagem, que foi olvidada pelo legis-

lador. Nas palavras de Oduvaldo Donnini e Rogério

Ferraz Donnini:

O tratamento do instituto imagem no novo Có-

digo Civil está desatualizado e contrário ao texto

(85) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.815/DF. Relatora Ministra Cármen Lú-

cia; Órgão julgador: Plenário; Data de julgamento: 10.06.2015; Data de publicação: DJe de 01.02.2016.

(86) DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua quantificação à

luz do novo Código Civil. São Paulo: Método, 2002, p. 63.

(87) EZABELLA, Felipe Legrazie. O direito desportivo e a imagem do atleta. São Paulo: Thomson Iob, 2006, p. 142.

constitucional, na medida em que a simples ex-

posição da imagem de uma pessoa, sem a devida

autorização, independentemente de atingir a sua

honra, a boa fama ou respeitabilidade, gera o di-

reito à indenização. Ressalte-se que a parte final

do dispositivo em comento também contraria a

Constituição Federal e a jurisprudência e doutri-

na dominantes, tendo em vista que a exposição da

imagem de alguém, mesmo para fins institucio-

nais, também possibilita ao ofendido a reparação

desse dano, o que torna despicienda a expressão

“... ou se se destinarem a fins comerciais”(86).

A hermenêutica da norma do Código Civil deve

passar pela clivagem da filtragem constitucional,

sendo conferida maior abrangência à proteção à ima-

gem-retrato ou imagem-atributo, em face do paradig-

ma da força normativa da Constituição proposto pelo

neoconstitucionalismo, que admite também a eficá-

cia direta e imediata dos direitos fundamentais nas

relações privadas.

5.1.4 Direito de arena e direito à imagem dos

atletas profissionais

É imperioso fincar a premissa de que o direito à

imagem do atleta profissional não se confunde com

o direito de arena, conquanto sejam ambos verbas

acessórias ao contrato de emprego especial.

Segundo Felipe Legrazie Ezabella, o direito de

arena

[...] nada mais é do que o direito conferido às

entidades de prática desportiva, e não aos atletas,

de negociar a transmissão ou retransmissão das

imagens de qualquer evento de que participem.

Ou seja, as entidades de prática, normalmente

clubes, detêm todos os direitos relativos à ima-

gem coletiva do espetáculo, com a exceção dos

flagrantes para fins jornalísticos. Pela legislação

brasileira, os atletas somente têm direito a um

percentual do que for negociado(87).

Segundo Rafael Marcondes, na época do Império

Romano,

354

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

Os estádios nos quais os confrontos eram rea-

lizados tinham seu piso feito de areia, com a fina-

lidade de absorver o sangue que vertia dos gladia-

dores e animais nessas violentas batalhas. Com

isso, pouco a pouco, a palavra arena, que antes

se referia ao material pelo qual era feito o piso

desses espaços públicos de lazer, passou a desig-

ná-los. Portanto, uma arena, na concepção atual

do termo, representa uma área fechada, na maior

parte das vezes de formato circular ou oval, na

qual são apresentados musicais, teatros e, princi-

palmente, eventos esportivos(88).

O direito de arena encontra-se regulamentado no

art. 42 da Lei n. 9.615/1998, que possuía a seguin-

te redação, antes do advento da Medida Provisória

n. 984/2020:

Art. 42. Pertence às entidades de prática desporti-

va o direito de arena, consistente na prerrogativa ex-

clusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a

fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou

a reprodução de imagens, por qualquer meio ou pro-

cesso, de espetáculo desportivo de que participem.

§ 1º. Salvo convenção coletiva de trabalho em con-

trário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da

exploração de direitos desportivos audiovisuais serão

repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e

estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profis-

sionais participantes do espetáculo, como parcela de

natureza civil.

§ 1º-A. (VETADO).

§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica à exibi-

ção de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo

para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou

educativos ou para a captação de apostas legalmente

autorizadas, respeitadas as seguintes condições:

I – a captação das imagens para a exibição de fla-

grante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á

em locais reservados, nos estádios e ginásios, para

não detentores de direitos ou, caso não disponíveis,

mediante o fornecimento das imagens pelo detentor

de direitos locais para a respectiva mídia;

II – a duração de todas as imagens do flagrante do

espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá

exceder 3% (três por cento) do total do tempo de es-

petáculo ou evento;

III – é proibida a associação das imagens exibidas

com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio,

propaganda ou promoção comercial.

(88) MARCONDES, Rafael Marchetti. A tributação de artistas e esportistas. São Paulo: Quartier Latin, 2017, p. 75.

§ 3º. O espectador pagante, por qualquer meio, de

espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para to-

dos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do

art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

A Medida Provisória n. 984/2020 alterou o caput

e o parágrafo primeiro do art. 42 do referido diploma

legal, além de ter incluído um parágrafo quarto ao

seu texto, que desde 18 de junho de 2020 passou a

vigorar com a seguinte redação:

Art. 42. Pertence à entidade de prática desporti-

va mandante o direito de arena sobre o espetáculo

desportivo, consistente na prerrogativa exclusiva de

negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação,

a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a repro-

dução de imagens, por qualquer meio ou processo,

do espetáculo desportivo. (Redação dada pela Medida

Provisória n. 984, de 2020).

§ 1º. Serão distribuídos, em partes iguais, aos atle-

tas profissionais participantes do espetáculo de que

trata o caput, cinco por cento da receita proveniente da

exploração de direitos desportivos audiovisuais, como

pagamento de natureza civil, exceto se houver dispo-

sição em contrário constante de convenção coletiva

de trabalho. (Redação dada pela Medida Provisória n.

984, de 2020).

§ 1º-A. (VETADO).

§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica à exibi-

ção de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo

para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou

educativos ou para a captação de apostas legalmente

autorizadas, respeitadas as seguintes condições:

I – a captação das imagens para a exibição de fla-

grante de espetáculo ou evento desportivo dar-se-á

em locais reservados, nos estádios e ginásios, para

não detentores de direitos ou, caso não disponíveis,

mediante o fornecimento das imagens pelo detentor

de direitos locais para a respectiva mídia;

II – a duração de todas as imagens do flagrante do

espetáculo ou evento desportivo exibidas não poderá

exceder 3% (três por cento) do total do tempo de es-

petáculo ou evento;

III – é proibida a associação das imagens exibidas

com base neste artigo a qualquer forma de patrocínio,

propaganda ou promoção comercial.

§ 3º O espectador pagante, por qualquer meio, de

espetáculo ou evento desportivo equipara-se, para to-

dos os efeitos legais, ao consumidor, nos termos do

art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

355

§4º. Na hipótese de eventos desportivos sem defi-

nição do mando de jogo, a captação, a fixação, a emis-

são, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de

imagens, por qualquer meio ou processo, dependerá

da anuência de ambas as entidades de prática despor-

tiva participantes. (Incluído pela Medida Provisória

n. 985, de 2020)

Não é possível saber se a Medida Provisória em

comento será aprovada pelo Congresso Nacional, com

ou sem modificação de texto, ou se caducará, como

muitas outros diplomas normativos de urgência que

têm sido editados em função da pandemia do corona-

vírus, no ano de 2020. Por conseguinte, não é possível

afirmar que regras disciplinarão o direito de arena após

o prazo de 120 dias de vigência do aludido diploma

normativo, que estará encerrado em outubro de 2020.

Como se observa, o direito de arena, que ante-

riormente era de titularidade de ambas as entidades

desportivas, passou a ser exclusivo da entidade de

prática desportiva mandante. Caso não exista uma

definição do mando de jogo, consoante disposto no

§ 4º, o direito de arena dependerá da anuência de

ambas as entidades participantes. Por outro lado, a

fração do direito de arena que cabe aos jogadores,

correspondente a 5% (cinco por cento) do valor to-

tal, antes do advento da MP n. 984/2020, era rateada

pelo sindicato da categoria profissional; pela nova

redação, a distribuição é feita diretamente pelo clube

aos atletas profissionais.

O direito de arena somente é assegurado para

os atletas profissionais, não para os atletas não

profissionais, conforme reza o art. 42, § 1º, da Lei

n. 9.615/1998, mesmo após a alteração promovida

pela Medida Provisória n. 984/2020.

Também cumpre salientar que o direito de arena

apenas abrange as imagens do evento desportivo, de

modo que a sua transmissão pela radiodifusão é gra-

(89) MELO FILHO, Álvaro de. Comentários à Lei n. 9.615/98. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 124.

(90) MELO FILHO, Álvaro de. Comentários à Lei n. 9.615/98. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 125.

(91) Os jogadores do banco de reserva ou suplentes também participam do rateio, em partes iguais, do valor devido aos atletas

profissionais a título de direito de arena, mesmo que não tenham sequer entrado em campo. O entendimento encontra-se

fundamentado na circunstância de que o jogador do banco de reservas também participa do evento e, se praticar ato desleal

ou hostil durante a partida, é sancionado pelo Código Brasileiro de Justiça Desportiva com o mesmo rigor do atleta titular.

Deste entendimento não discrepa o Tribunal Superior do Trabalho, no seguinte julgado: “EMENTA. [...] DIREITO DE ARE-

NA. PARTICIPAÇÃO NA CONDIÇÃO DE SUPLENTE. Nos termos do art. 42 da Lei n. 9.615/98, o direito de arena é vinculado

ao trabalho prestado pelo profissional que participar efetivamente do evento desportivo futebolístico. Está ligado, portanto, à

atividade laboral do atleta. A lei não faz distinção entre atleta titular e suplente. Não conhecido”. Vide BRASIL. Tribunal Su-

perior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001361-96.2010.5.09.0011. Relator Ministro Emmanoel Pereira; Órgão julgador:

Quinta Turma; Data de julgamento: 17.02.2016; Data de publicação: 26.02.2016.

tuita, na medida em que se consubstancia em mero

relato do espetáculo pelo locutor, que conta o que

está acontecendo(89). Quando as confederações e fe-

derações (entidades de administração do desporto)

participarem de eventos com suas seleções represen-

tativas (por exemplo, a seleção brasileira), equipa-

ram-se às entidades desportivas previstas no caput do

art. 42, tornando-se titulares do direito de arena(90).

Por outro lado, a cessão do direito de imagem do

atleta profissional é regida pelo art. 87-A da Lei Pelé:

Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta

pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste

contratual de natureza civil e com fixação de direitos,

deveres e condições inconfundíveis com o contrato

especial de trabalho desportivo.

Parágrafo único. Quando houver, por parte do atle-

ta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a

entidade de prática desportiva detentora do contrato

especial de trabalho desportivo, o valor corresponden-

te ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (qua-

renta por cento) da remuneração total paga ao atleta,

composta pela soma do salário e dos valores pagos

pelo direito ao uso da imagem.

Este dispositivo não sofreu alteração com o ad-

vento da Medida Provisória n. 984/2020. O caput do

art. 87-A da Lei n. 9.615/1998 foi inserido com o ad-

vento da Lei n. 12.395/2011, com o escopo de dirimir

controvérsias sobre a natureza jurídica dos valores

recebidos a título de cessão de direito de imagem do

atleta profissional; já o parágrafo único foi incluído

pela Lei n. 13.155/2015, com a finalidade de coibir

fraudes trabalhistas em relação à remuneração dos

atletas profissionais.

Em suma, os valores recebidos pelo atleta profis-

sional a título de direito de arena (5% do montante

total, dividido em partes iguais, inclusive entre os

jogadores do banco de reserva(91)) e a título de di-

reito de uso de imagem possuem natureza jurídica

356

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

indenizatória e não salarial – mas esta natureza ju-

rídica pode ser transmudada em juízo, caso esteja

sendo utilizado o dispositivo de lei como instru-

mento de fraude.

Mesmo antes da Lei n. 12.395/2011, a jurispru-

dência era uníssona quanto à possibilidade de reco-

nhecimento da natureza jurídica salarial dos valores

correspondentes ao direito de arena ou à cessão do

direito de imagem do atleta, caso houvesse demons-

tração de fraude à legislação trabalhista.

Com efeito, uma vez estabelecido que determina-

dos valores possuem natureza jurídica indenizatória,

passam a não compor a base de cálculo de diversas

parcelas trabalhistas ou encargos sociais, tais como

décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço,

FGTS e multa de 40% e contribuições previdenciárias,

apenas como exemplos. Logo, ao estabelecer valores

irrisórios a título de salário e montantes colossais a

título de cessão de direito de imagem, as entidades

desportivas reduzem os seus custos operacionais, o

que muitas vezes é aceito pelo atleta devido à redu-

ção da sua alíquota e base de cálculo de imposto de

renda. Todavia, trata-se de conduta ilícita e rechaçada

pela jurisprudência trabalhista, que pode considerar

que a parcela possui natureza jurídica salarial e, por

conseguinte, produz consectários em todas as demais

verbas trabalhistas.

Após o advento da Lei n. 12.395/2011, que acres-

centou o art. 87-A à Lei Pelé, o Tribunal Superior

do Trabalho manteve o seu entendimento de que, se

houver a prova da fraude, configura-se a natureza ju-

rídica salarial da parcela:

EMENTA. RECURSO DE EMBARGOS INTER-

POSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NS. 13.015/2014

E 13.105/2015. DIREITO DE IMAGEM. SALÁRIO

INFORMAL. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE.

1. A Eg. 6ª Turma não conheceu do recurso de revis-

ta do reclamado. Concluiu que, “conforme consignou

o TRT, a parcela recebida pelo reclamante a título de

‘direito de imagem’, na realidade, tratava-se de salário

mascarado, em razão da habitualidade com que era

paga a referida parcela”. 2. O direito de imagem tem

caráter personalíssimo e pode ser cedido, pelo atleta

profissional, mediante contrato de natureza civil, nos

termos do art. 87-A da Lei n. 9.615/1998. 3. O referi-

(92) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em Recurso de Revista n. 0000358-48.2014.5.12.0055. Relator

Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; Órgão julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Data

de julgamento: 05.09.2019; Data de publicação: DEJT de 22.05.2020.

do pacto não se confunde com o contrato especial de

trabalho desportivo, nem tem natureza salarial, salvo

na hipótese de demonstração de fraude à legislação tra-

balhista (art. 9º da CLT). 4. No caso, o inteiro teor do

acórdão regional é claro quanto à fraude, não se limi-

tando à habitualidade como critério para caracterização

da natureza salarial da parcela em questão. 5. Embora

a habitualidade, por si só, não seja circunstância deter-

minante para a caracterização do salário informal, sem

dúvidas, os aspectos destacados quanto ao fato de que

“a vantagem estava totalmente vinculada ao contrato de

trabalho do atleta profissional” e que “o pagamento foi

pactuado de forma habitual, em quantias mensais fixas,

previstas para todo o interregno do contrato de trabalho,

independentemente da utilização da imagem do autor

ou não” o são. 6. Assim, inexistindo “correspondência

entre o uso da imagem do reclamante e os valores men-

salmente pagos”, mantém-se a conclusão do TRT da 12ª

Região e da Turma quanto à fraude, uma vez que eviden-

ciado que o pagamento tem como objetivo, na realidade,

desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista. Recurso

de embargos conhecido e desprovido(92).

No célebre caso da jogadora de vôlei Tandara, o

Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região também

reconheceu a natureza salarial da verba. Durante o

liame, que perdurou de 05.06.2014 a 30.04.2015, a

atleta recebia salário de R$ 812,05 (oitocentos e doze

reais e cinco centavos), montante um pouco superior

ao mínimo legal, na época, e valores correspondentes

à cessão do direito de imagem no importe de quase

R$ 99.000,00 (noventa e nove mil reais) por mês. A

jogadora ficou grávida em dezembro de 2014, ten-

do ocorrido o nascimento da criança em setembro

de 2015. Após o vencimento do contrato de cessão de

direito de imagem, que ocorreu em 31.05.2015, a

entidade desportiva, denominada Praia Clube, op-

tou pela sua não renovação, tendo enviado o comu-

nicado à atleta, que passou a receber, até o final da

sua estabilidade, somente o que havia sido registrado

em sua CTPS a título de salário. O julgado reconhe-

ceu a fraude ao regime de emprego, nos seguintes

termos:

EMENTA: DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA

SALARIAL. A jurisprudência não tem acatado o paga-

mento de remuneração ao atleta profissional sob a de-

nominação de exploração do direito à imagem quando

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

357

tem como objetivo, na realidade, desvirtuar a aplica-

ção da legislação trabalhista. E a simples discrepância

entre os valores quitados pelo empregador pelos servi-

ços trabalhistas e pela exposição da imagem, superior

a 99% da renda auferida pela atleta, já é suficiente para

se constatar a fraude, nos termos do art. 9º da CLT.

Há que se reconhecer a natureza salarial da parcela

quitada sob o manto do contrato de cessão de direito

de imagem(93).

No caso sub examine, a entidade de desporto re-

clamada interpôs recurso de revista, que chegou a ser

julgado, tendo sido reformado o acórdão do Tribunal

a quo e reconhecida a natureza jurídica indenizatória

da parcela, sob fundamento de que o vínculo laboral

esteve em vigor em período anterior ao advento da

Lei n. 13.155, de 04.08.2015, que fixou o percentual

máximo de 40% (quarenta por cento) da remunera-

ção total para o direito à imagem – o que demonstra

que, nos hard cases, o deslinde das questões é árduo e

complexo. Posteriormente, no recurso de Embargos,

foi declarada a deserção do recurso de revista, de sor-

te que prevalece, por questões processuais, o desen-

lace do litígio estabelecido pelo Tribunal Regional do

Trabalho da 3ª Região.

De outro lado, no caso de álbum de figurinhas, a

autorização de uso do direito de imagem do jogador

deve ser expressa e específica, não estando incluído

no direito de arena, por óbvio, pois não se trata de

evento desportivo e, com maior razão ainda, destina-

-se a finalidade lucrativa da editora. Caso ocorra a

violação ao direito, será devida a indenização.

Em síntese: o direito à imagem possui assento

constitucional, enquanto o direito de arena somente

está previsto na lei; o direito à imagem é individual

e tem como titular o próprio atleta, já o direito de

arena pertence à entidade desportiva, sendo que ape-

nas parte do valor em pecúnia (5%) é repassado, em

partes iguais, para os atletas. Ambas as parcelas pos-

suem, pela dicção legal, natureza jurídica indenizató-

ria; entrementes, caso sejam utilizadas com finalida-

de fraudulenta, para eximir a entidade desportiva do

pagamento de verbas trabalhistas em sua integralida-

de, poderão ter a sua natureza jurídica transmudada

para salarial, em juízo.

(93) BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n. 0011105-22.2015.5.03.0104. Relatora

Desembargadora Taisa Maria Macena de Lima; Órgão julgador: Décima Turma; Data de julgamento: 22.06.2016; Data de

publicação: DEJT de 27.06.2016.

(94) DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 165 e 177.

5.2 HARD CASES: PODER DIRETIVO VERSUS

INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E

IMAGEM

A casuísta de possibilidades de violação dos direi-

tos à intimidade, vida privada, honra e imagem é rica

e profusa na jurisprudência nacional, tendo sido ob-

jeto de profícua digressão em obras dedicadas especi-

ficamente ao tema, que embasarão o presente estudo.

Trata-se, portanto, de hard cases, ou seja, de casos

difíceis, que não possuem uma única resposta correta

e que suscitam cizânias nos tribunais e na doutrina.

Devem ser solucionados mediante sopesamento e

ponderação de direitos ou interesses constitucional-

mente garantidos que, possuindo natureza jurídica

de mandados de otimização e não de mandados de

determinação, admitem a sua aplicação mediante

uso maleável, plástico e flexível, segundo o qual um

princípio pode ceder lugar ao outro e vice-versa, sem

derrogação ou negativa de vigência. Toda resolução

de hard cases deve observar estritamente as circuns-

tâncias do caso concreto, de modo que é impossí-

vel admitir a existência de uma resposta apriorística,

imutável, universal e que seja válida em tese. Ade-

mais, na maioria dos casos difíceis, não há uma úni-

ca resposta correta (the only one right answer), como

defendido por Ronald Dworkin ao se reportar ao seu

artifício heurístico de Juiz Hércules(94). São frequen-

tes as hipóteses em que há embates principiológicos,

retóricos, históricos e culturais entre as teses sufra-

gadas, considerando que se trata de situações em que

os ânimos se exaltam, pois a empatia com a situação

do outro é inevitável.

Em geral, nos casos difíceis ora tratados, há uma

alegação, pelos empregadores, de existência de um

direito de propriedade (intelectual ou material), as-

segurado constitucionalmente, que precisa ser con-

sagrado na hipótese sub examine, sob pena de haver

prejuízos à atividade econômica. Raramente são

apresentadas digressões acerca da necessidade de

concretização da segurança de normas relacionadas

a um meio ambiente do trabalho seguro e sadio, por

exemplo, com exceção da exigência de exames toxi-

cológicos, que somente são constitucionais para de-

terminadas profissões.

358

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

Por derradeiro, cumpre gizar que os cases ora

apresentados, muitas vezes, implicam o exercício do

poder diretivo do empregador em violação aos direi-

tos da vida privada, intimidade, honra e imagem, mas

que estão imbricados também a outros direitos fun-

damentais, especialmente os de liberdade. Em certas

circunstâncias, é difícil afirmar se o fato configura

violação da liberdade, da vida privada, da imagem

ou de todos concomitantemente, de maneira que não

há uma delimitação clara de âmbitos geográficos, de-

senvolvendo-se zonas grises entre um direito e outro,

precipuamente pelo fato de todos estarem calcados

no princípio da dignidade da pessoa humana.

5.2.1 Entrevistas de emprego e seleção de

pessoal

A situação do candidato, em uma entrevista de

emprego ou teste de seleção, é deveras delicada, es-

tando indubitavelmente a pessoa física em situação

de inferioridade(95). A avaliação do candidato destina-

-se a perscrutar as suas aptidões intelectuais e de in-

teligência emocional, por exemplo, para atividades

em equipe. Não apenas os aspectos técnicos são ava-

liados, mas também a possibilidade de o candidato

ter liderança, criatividade e ser protagonista no seu

projeto de vida ou ser mais apático e cumpridor de

normas, o que também pode ser importante para o

perfil profissional exigido.

No caso em epígrafe, os direitos ou interesses

potencialmente em conflito são o direito de proprie-

dade, por parte do empregador, traduzido na neces-

sidade de contratação de pessoas que cumpram as

atribuições requeridas, com máxima produtividade,

no intuito de proporcionar lucros e desenvolver a or-

(95) SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000,

p. 129.

(96) Por exemplo, não é lícito perguntar a uma candidata se ela tem TPM (tensão pré-menstrual), se uma candidata a um

emprego como física aceitaria usar maquiagem em momento futuro e se uma jornalista aceitaria flertar com clientes. Como já

assinalado, a realidade é mais rica do que qualquer elucubração teórica, e a criatividade humana não tem limites. Vide UOL

ECONOMIA. ‘Você tem TPM?’; veja perguntas inapropriadas em entrevistas de emprego. Disponível em:

mia.uol.com.br/empregos-e-carreiras/noticias/mobile/redacao/2015/06/04/voce-tem-tpm-veja-perguntas-inapropriadas-em-

-entrevistas-de-emprego.htm>. Acesso em: 20 ago. 2020.

(97) A Súmula Vinculante n. 44 do STF, por exemplo, afirma que somente por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a

habilitação de candidato a cargo público. Embora a nomenclatura esteja ultrapassada, o entendimento do Pretório Excelso

é louvável, pois estabelece, além da necessidade de previsão de submissão ao exame em lei, a tese de que não é legítima a

realização do exame caso os critérios objetivos especificados no edital não estejam normatizados em lei em sentido estrito.

Outrossim, a jurisprudência pacífica do STF impõe que o psicoteste, para ser válido, necessita de um grau mínimo de objeti-

vidade e de publicidade dos atos em que se procede, sob pena de tornar o ato ilegítimo, por não possibilitar o acesso à tutela

ganização empresarial, e o direito à intimidade e vida

privada do empregado, vez que perguntas acerca de

sua vida pessoal (se ingere bebidas alcóolicas, se gosta

de festas, se já sofreu algum acidente de trabalho ou

doença ocupacional etc.) representam violações aos

direitos fundamentais e são passíveis de indenização.

Não podem ser formuladas pelo empregador, por

exemplo, perguntas sobre a religião do empregado,

sua orientação sexual (o estado civil é de informação

obrigatória; a orientação sexual, não), opinião polí-

tica, filiação sindical, origem étnica, se tem casos na

família de depressão ou de alcoolismo, se a candidata

já fez aborto, se tem reclamações na Justiça do Tra-

balho em face do seu antigo empregador, dentre ou-

tras informações sensíveis(96). Em síntese, o critério

para aferição da constitucionalidade da entrevista de

emprego ou da seleção de pessoal como um todo é a

relação da informação com o desempenho das atri-

buições e competências que se pretende que o futuro

empregado exerça e o não questionamento que possa

ensejar uma eliminação discriminatória.

Torna-se imperiosa uma breve digressão acerca

dos testes psicológicos, seus objetivos e limitações.

Com efeito, a denominação de exame psicotécnico

não é a mais apropriada, na atualidade, porquanto

remonta à época em que os referidos testes eram apli-

cados por técnicos, ou seja, pessoas sem graduação

em psicologia e sem habilitação específica, antes do

advento da Lei n. 4.119/1962, que regulamentou a

profissão. Hodiernamente, a denominação admitida

pelo Conselho Federal de Psicologia é de testes psi-

cológicos ou psicotestes, tendo sido abandonada a

nomenclatura de exames psicotécnicos, embora ain-

da seja empregada na jurisprudência ou em outros

contextos jurídicos(97). É atividade privativa do psicó-

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

359

logo a seleção profissional, na forma do artigo 13 da

Lei n. 4.119/1962(98), não podendo ser exercida por

terapeutas, coachings ou outros congêneres.

Luiz Pasquali e João Carlos Alchieri definem tes-

tes psicológicos como um procedimento sistemático

para observar um comportamento e descrevê-lo com

a ajuda de escalas numéricas. Tradicionalmente, são

encontrados testes com o objetivo de mensurar diver-

sas áreas, como inteligência, cognição, psicomotrici-

dade, atenção, memória, emoção, afeto, motivação,

personalidade, dentre outras, nas suas mais diversas

formas de expressão, segundo padrões definidos pela

construção dos instrumentos(99). O Conselho Federal

de Psicologia mantém, em seu site na internet, uma

listagem de testes aprovados, ou seja, que possuem

fidedignidade e validade científica e estão aptos a se-

rem utilizados nos seus respectivos contextos. Esta

listagem é mantida no SATEPSI (Sistema de Avalia-

ção de Testes Psicológicos), desenvolvido pelo CFP

com o objetivo de avaliar a qualidade técnico-cientí-

fica de instrumentos psicológicos para uso profissio-

nal, a partir da verificação objetiva de um conjunto

de requisitos técnicos, e divulgar informações sobre

os testes psicológicos à comunidade e aos psicólogos.

Em síntese, nas entrevistas de emprego e seleções em

geral, o profissional de psicologia habilitado deve

utilizar somente os testes aprovados pelo SATEPSI,

sob pena de violação do código de ética. Dentre estes

testes psicológicos, entretanto, não se encontram tes-

tes grafológicos e muito menos de astrologia(100), de

modo que o seu uso é inconstitucional, por violação

do direito fundamental da vida privada e intimidade,

além de não possuir qualquer comprovação científi-

ca. Os testes psicológicos aprovados pelo Conselho

Federal de Psicologia são pautados em critérios ob-

jetivos e provas científicas contundentes de sua vali-

dade e eficácia, de modo que permitem o tratamento

isonômico dos candidatos e a investigação de carac-

jurisdicional para a verificação de lesão de direito individual pelo uso desses critérios. Vide BRASIL. Supremo Tribunal Fede-

ral. Súmula Vinculante n. 44. Vade Mecum. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 2413.

(98) BRASIL. Lei n. 4.119, de 27 de agosto de 1962. “Art. 13. Ao portador do diploma de Psicólogo é conferido o direito de

ensinar Psicologia nos vários cursos de que trata esta lei, observadas as exigências legais específicas, e a exercer a profissão

de Psicólogo. § 1º. Constitui função privativa do Psicólogo e utilização de métodos e técnicas psicológicas com os seguintes ob-

jetivos: a) diagnóstico psicológico; b) orientação e seleção profissional; c) orientação psicopedagógica; d) solução de problemas

de ajustamento. § 2º. É da competência do Psicólogo a colaboração em assuntos psicológicos ligados a outras ciências”.

(99) PASQUALI, Luiz; ALCHIERI, João Carlos. Os testes psicológicos no Brasil. In: PASQUALI, Luiz (Org.). Técnicas de

exame psicológico. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2001, p. 195-221.

(100) Sandra Lia Simón defende a liceidade da utilização de testes grafológicos e astrológicos. Vide SIMÓN, Sandra Lia. A

proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000, p. 130.

teres de personalidade de modo não invasivo. Quan-

to às dinâmicas de grupo que eventualmente sejam

utilizadas para seleção de pessoal, deve o psicólogo

proceder com a máxima cautela, porquanto não há

estudos científicos que respaldem a sua aplicação

ou os resultados obtidos, que podem ser de extrema

subjetividade. Também cumpre ressaltar que não há

uma listagem com os trabalhos de grupo aprovados

pelo CFP, à semelhança dos testes psicológicos.

Alguns empregadores utilizam o polígrafo, tam-

bém vulgarmente denominado de detector de men-

tiras, para a contratação dos seus empregados. Trata-

-se de um aparelho constituído por um conjunto de

sensores que medem e gravam o ritmo da respiração,

a pressão sanguínea, os batimentos cardíacos e o suor

da ponta dos dedos de uma pessoa, quando está sen-

do submetida a um interrogatório. Todavia, o teste

somente produz resultados confiáveis se o interroga-

dor for treinado e se o interrogando, se estiver dizen-

do a verdade, não ficar nervoso e não apresentar as

mesmas reações fisiológicas de quando está mentin-

do. Por outro lado, um mentiroso bem treinado pode

ser aprovado no teste do polígrafo, desde que con-

trole a ansiedade e não apresente sinais biológicos

de estresse. A probabilidade, portanto, de um falso

positivo ou de um falso negativo para a verbalização

de mentiras é elevadíssima. Não há qualquer com-

provação científica da validade e precisão dos resul-

tados, que depende das circunstâncias da entrevista,

do entrevistado e do entrevistador, em grande magni-

tude. O Tribunal Superior do Trabalho já rechaçou a

possibilidade de uso do polígrafo por empregadores:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA. [...] AÇÃO CI-

VIL PÚBLICA. UTILIZAÇÃO DE POLÍGRAFO (DE-

TECTOR DE MENTIRAS). DANOS MORAIS COLE-

TIVOS. CARACTERIZAÇÃO. A jurisprudência desta

Corte Superior é no sentido de que a utilização de

polígrafo (detector de mentiras) viola a intimidade do

360

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

empregado, não devendo este ser punido em virtude

da necessária segurança na atividade da aviação civil,

restando devida a condenação da empresa aérea por

danos morais coletivos. Precedentes do TST. Recurso

de revista conhecido, por divergência jurisprudencial,

e não provido, no tema(101).

Em suas razões recursais, a empresa alegou a ne-

cessidade de utilização de polígrafos em seus fun-

cionários, pois “no transporte aéreo internacional

impõem-se métodos rigorosos para garantir a segu-

rança, uma vez ser público e notório que pessoas mal

intencionadas utilizam-se de aviões para fins escu-

sos, como contrabando de mercadorias, tráfico de

drogas, terrorismo, entre outras diversas infrações

penais, que expõem os passageiros e trabalhadores a

grandes riscos”(102). Ressaltou ainda a reclamada que

“apenas empregados e prestadores de serviço ligados

às atividades de segurança, embarque e desembar-

que de cargas ou de passageiros são submetidos ao

exame”(103), o que não se confirmou durante a instru-

ção processual, pois as perguntas diziam respeito ao

número de internações hospitalares, consumo de ál-

cool ou drogas, antecedentes criminais e até mesmo

indagações sobre honestidade.

Não há, na verdade, colisão entre o princípio da

segurança e os princípios da vida privada e intimi-

dade do empregado, no caso concreto, mas apenas

exercício abusivo e invasivo do poder diretivo, con-

siderando o teor das perguntas formuladas. O enten-

dimento já havia sido adotado anteriormente pela

Subseção de Dissídios Individuais-I do Tribunal Su-

perior do Trabalho, em voto que é verdadeira aula

sobre direitos fundamentais e sua eficácia imediata

nas relações de emprego:

[...] EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLA-

RAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA [...]. INDENI-

ZAÇÃO POR DANOS MORAIS. UTILIZAÇÃO DO

POLÍGRAFO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EPISTÊ-

MICOS DE VALIDADE E DE FIABILIDADE PROBA-

TÓRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE.

A aplicação das normas trabalhistas no espaço obe-

dece aos Princípios da Territorialidade e da Sobera-

(101) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001897-76.2011.5.10.0001. Relator Ministro Hugo

Carlos Scheuermann; Órgão julgador: Primeira Turma; Data de julgamento: 27.02.2019; Data de publicação: 01.03.2019.

(102) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001897-76.2011.5.10.0001. Relator Ministro Hugo

Carlos Scheuermann; Órgão julgador: Primeira Turma; Data de julgamento: 27.02.2019; Data de publicação: 01.03.2019.

(103) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001897-76.2011.5.10.0001. Relator Ministro Hugo

Carlos Scheuermann; Órgão julgador: Primeira Turma; Data de julgamento: 27.02.2019; Data de publicação: 01.03.2019.

nia Nacional. Assim, o contrato de trabalho celebrado

e executado no Brasil deve ser integralmente regido

pelas regras e princípios do sistema pátrio, indepen-

dentemente da nacionalidade da empregadora. É cer-

to, ainda, que entre os fundamentos da República

Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana

e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da

Constituição Federal), verdadeiros vetores que devem

orientar quaisquer relações, públicas ou privadas, fir-

madas ou desenvolvidas no País. A par dessas garan-

tias, convivem, no mesmo sistema, a livre-iniciativa e

o direito constitucional à propriedade privada (art. 1º,

IV, da Constituição Federal), embora esta última com

função social. Porém, como proteção necessária à

condição de hipossuficiência em que se encontra o

empregado, o ordenamento jurídico impõe alguns

limites intransponíveis a esse poder, em face da ne-

cessidade de respeito aos direitos fundamentais dos

empregados, uma vez que estes devem ser assegura-

dos em qualquer ambiente e em todas as situações,

em razão de sua eficácia horizontal. Imperioso, assim,

compreender que os direitos fundamentais, por serem

indissociáveis da pessoa do empregado, não podem

ser desconsiderados a partir do momento em que este

ingressa no estabelecimento como se, nesse momen-

to, todos os seus atributos pessoais se encontrassem

ao alvedrio do empregador, independentemente de a

empresa lidar com questões delicadas de segurança,

como as concernentes ao transporte aéreo de passa-

geiros. Por outro lado, é inquestionável a proibição de

quaisquer investidas em aspectos referentes aos direi-

tos fundamentais dos empregados ao mero argumento

de que se está em lícito exercício do poder diretivo do

empregador. Como não se cogita a hipótese de tratar-

-se, este último, de direito absoluto, deve obediência

ao limite mínimo a que todas as demais faculdades

subjetivas devem estar submetidas, qual seja: o res-

peito a dignidade humana. Ressalte-se, ademais, que

no Brasil o uso do polígrafo não vem sendo admitido

nem mesmo na área penal, principalmente em razão da

sua ausência de confiabilidade científica. Nem se pode

reconhecer, com segurança, o seu grau de fiabilidade,

pois avaliar a fiabilidade probatória do polígrafo im-

põe, antes de mais nada, compreender e separar, epis-

temologicamente, a sua utilização enquanto equipa-

mento que simplesmente afere as reações fisiológicas

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

361

específicas para as quais foi concebido, portanto, uma

espécie de “medidor de sinais psicofisiológicos” emi-

tidos por uma pessoa, e diferenciá-la da capacidade de

identificar se essa pessoa está mentindo, baseada na

interpretação feita por alguém - o poligrafista -, desses

mesmos sinais. Significa, por conseguinte, separar a

confiabilidade da função meramente “mecânica”, da

atividade intelectiva e interpretativa de análise dos da-

dos obtidos. Assim, se a utilização do polígrafo não é

admitida nem mesmo no processo penal, conduzido

pelo Estado e com participação do Ministério Público,

fiscal da ordem jurídica por excelência, não há por

que tolerar a sua aplicação pelo empregador, no âmbi-

to de uma relação particular e privada, sem que haja

garantia de resguardo a um suposto “devido processo

legal” ou a quaisquer outros direitos fundamentais do

indivíduo. Nesse contexto, seria possível afirmar que

o empregador, ao fazer uso da aludida técnica de afe-

rição da verdade, estaria investindo-se do exclusivo e

indelegável Poder de Polícia, promovendo verdadei-

ra persecução criminal que só pode ser levada a cabo

pelo Estado. Saliente-se que tramitou no Congresso

Nacional o Projeto de Lei n. 7.253/2002, arquivado

em razão do encerramento da legislatura, de autoria

do Senador Paulo Paim, que proibia expressamente

o uso de polígrafo nas relações de trabalho. Em sua

justificação frisou que “Seu uso configura grosseira

violação à liberdade, à dignidade e à privacidade do

homem. Mesmo em caso de existência de suspeitas

veementes de crime praticado pelo empregado (p. ex.,

furto, ou apropriação indébita), sua utilização consis-

te em prática reprovável (além de bizarra), eis que o

empregador não pode instituir por sua própria conta,

um ‘ processo penal’ travestido, pois cabe ao Estado a

persecução penal”. Sob o aspecto do prejuízo ao em-

pregado, cumpre ressaltar que, antes do início do teste

propriamente dito, é necessária a fase de calibragem

do aparelho, onde são feitas diversas perguntas ao

examinando, entre as quais podem ser indevidamen-

te incluídas perguntas de ordem pessoal ou mesmo

vexatórias, que geram exposição desnecessária e cer-

tamente não dizem respeito ao exercício da atividade

laborativa, acarretando inevitável constrangimento,

desconforto e abalo psíquico e moral. No caso, ques-

tiona-se se, em razão do nível de exposição a que está

submetido o empregado, ao ter que responder per-

guntas relacionadas ao uso de bebidas alcóolicas, nar-

cóticos, se tem antecedentes de desonestidade, se já

se envolveu em atividade criminosa ou foi preso, por

exemplo, além de outras de foro ainda mais particular

(104) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n. 0028140-

17.2004.5.03.0092. Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Órgão julgador: Subseção I Especializada em Dissídios

Individuais do TST; Data de julgamento: 30.11.2017; Data de publicação: DEJT de 15.12.2017.

ou até vexatórias, o polígrafo seria mesmo o meio que

lhe causaria menor prejuízo, especialmente quando se

considera sua esfera moral e o respeito aos direitos da

personalidade ligados à intimidade e à vida privada.

O tema, aliás, não passou ao largo da jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal. Ao contrário, firmou a

tese no tocante ao respeito às liberdades fundamen-

tais, mesmo nas relações privadas, como se vê no RE

n. 201.819, Redator para o acórdão o Min. Gilmar

Mendes, publicado em 27-10-2006. Acrescente-se a

previsão contida no art. 5º, LXIII, da Constituição da

República, segundo o qual é assegurado aos acusados o

direito ao silêncio, e normas internacionais de direitos

humanos que aderem ao cenário constitucional pátrio

- porque nele integradas –, consagradoras do princípio

fundamental no sentido de que “ninguém é obrigado

a produzir provas contra si mesmo”, como o Pacto

Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966,

ratificado pelo Brasil em 06.07.1992, art. 14, 3, g;

e à Convenção Americana de Direitos Humanos, rati-

ficada pelo Brasil em 06.11.1992, art. 8º, 2, g. Diante

de tudo do que foi exposto neste acórdão, conclui-se

que a utilização do polígrafo nas relações laborais con-

figura ato ilícito, que atinge a dignidade humana e os

direitos da personalidade do empregado, notadamente

a honra, a vida privada e a intimidade, o que dá ensejo

ao pagamento de indenização por danos morais. Re-

cursos de embargos de que se conhece e a que se nega

provimento(104).

Quanto à possibilidade de o empregado mentir

durante a entrevista de emprego, o presente estu-

do adota o entendimento de que tanto pode mentir

quanto omitir a resposta, ou se recursar a responder,

em uma entrevista de emprego em que sejam ques-

tionados dados sensíveis não relacionados ao desempe-

nho das atribuições, não havendo violação do princí-

pio da boa-fé contratual, insculpido no art. 422 do

Código Civil de 2002, o qual estabelece que os con-

tratantes são obrigados guardar, assim na conclusão

do contrato, como em sua execução, os princípios de

probidade e boa-fé. Como é evidente, tanto empre-

gado quanto empregador possuem o dever de falar

a verdade e é hipótese de falta grave, por exemplo, a

mentira quanto à conclusão de cursos, qualificações

técnicas ou escolaridade do candidato, pois são infor-

mações indispensáveis à aferição do seu perfil profis-

sional. Entrementes, se forem elaboradas perguntas

362

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

inapropriadas ou ilícitas, o empregado tem o direito

de mentir ou de omitir a informação, considerando

o estado de necessidade em que se encontra para ob-

tenção do emprego, do qual depende para sua pró-

pria subsistência e de sua família. Trata-se, portanto,

de hipótese de exclusão de ilicitude prevista no direi-

to penal que pode ser aplicada por analogia ao direito

do trabalho – com efeito, ou o candidato mente ou é

sumamente eliminado da seleção, por discriminação.

Neste caso, não poderá o empregador alegar, em mo-

mento futuro, justa causa para a rescisão contratual,

mesmo que o empregado tenha faltado com a verdade,

pois a conduta inicial contratante já foi conspurcada

por inconstitucionalidade. Este entendimento é men-

cionado como admitido pela jurisprudência francesa e

alemã, segundo as quais o empregado pode fazer uma

declaração inexata em interrogatórios indiscretos, se-

gundo Alice Monteiro de Barros (105).

5.2.2 Exigências na contratação: experiência,

antecedentes criminais e cadastro em

serviços de proteção ao crédito

Consoante art. 442-A da CLT(106), com redação

dada pela Lei n. 11.644/2008, o empregador não

poderá exigir do candidato a emprego comprovação

de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis)

meses no mesmo tipo de atividade. A questão, por-

tanto, já está resolvida em nível infraconstitucional,

não sendo necessário nem mesmo a invocação de dis-

positivos da Magna Carta. A exigência de experiência

prévia pode ter por escopo discriminar candidatos

mais jovens ou ainda mulheres que se distanciaram

de suas profissões para cuidar dos filhos e pretendem

regressar ao mercado de trabalho.

A exigência de apresentação de antecedentes cri-

minais é admitida pelo Tribunal Superior do Trabalho

a depender da natureza do ofício ou do grau especial

de fidúcia exigido, a exemplo de empregados domés-

ticos, cuidadores de menores, idosos ou deficientes

(em creches, asilos ou intuições afins), motoristas ro-

(105) BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 63.

(106) BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Vade Mecum. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 750.

(107) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0243000-58.2013.5.13.0023. Relator Ministro João Ba-

tista Brito Pereira; Órgão julgador: Subseção Especializada em Dissídios Individuais I do TST; Data de julgamento: 20.04.2017;

Data de publicação: DEJT de 22.09.2017.

(108) BRASIL. Lei n. 7.102, de 20 de junho de 1983. Disponível em: .planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7102.

htm>. Acesso em: 22 ago. 2020. “Art. 16. Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: I – ser

brasileiro; II – ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos; III – ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau;

IV – ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos

doviários de carga, empregados que laboram no setor

da agroindústria no manejo de ferramentas de traba-

lho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores

que atuam com substâncias tóxicas, entorpecentes e

armas e trabalhadores que atuam com informações

sigilosas, dentre outros. A controvérsia foi pacificada

em sede de incidente de recurso de revista repetitivo,

tendo sido o item 001 do Temário do TST:

EMENTA. INCIDENTE DE RECURSO DE REVIS-

TA REPETITIVO. TEMA N. 0001. DANO MORAL.

EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES

CRIMINAIS. CANDIDATO A EMPREGO.

1. Não é legítima e caracteriza lesão moral a exigên-

cia de Certidão de Antecedentes Criminais de candidato

a emprego quando traduzir tratamento discriminatório

ou não se justificar em razão de previsão em lei, da na-

tureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido.

2. A exigência de Certidão de Antecedentes Crimi-

nais de candidato a emprego é legítima e não caracteri-

za lesão moral quando amparada em expressa previsão

legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício

ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo de

empregados domésticos, cuidadores de menores, ido-

sos ou deficientes (em creches, asilos ou instituições

afins), motoristas rodoviários de carga, empregados

que laboram no setor da agroindústria no manejo de

ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e

afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxi-

cas, entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam

com informações sigilosas.

3. A exigência de Certidão de Antecedentes Crimi-

nais, quando ausente alguma das justificativas supra,

caracteriza dano moral in re ipsa, passível de indeni-

zação, independentemente de o candidato ao emprego

ter ou não sido admitido(107).

Considerando o teor da decisão, afigura-se cons-

titucional, para o Tribunal Superior do Trabalho, a

exigência de bons antecedentes criminais para a con-

tratação de empregados por empresas de vigilância,

prevista nos arts. 16 e 17 da Lei n. 7.102/1983(108).

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

363

Em todos os casos, porém, a jurisprudência res-

salta a necessidade de relação e relevância entre a

exigência de bons antecedentes criminais e as atri-

buições desempenhadas na relação de emprego.

A consulta a serviços de proteção ao crédito an-

tes da contratação de empregados é inconstitucional,

por violação da vida privada e intimidade, assegura-

das no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de

1988. Incide também a violação do artigo 1º da Lei

n. 9.029/1995. A negativa de admissão no emprego,

por outro lado, impede até mesmo que o devedor pa-

gue a dívida, considerando que, na qualidade de hi-

possuficiente, somente possui a sua força de trabalho

para alienar com o escopo de obtenção de numerário

suficiente para quitação de débitos. Antes do adven-

to da Lei n. 12.347/2010, que revogou o artigo 508

da CLT, era possível a despedida por justa causa do

bancário por falta contumaz de pagamento de dívidas

legalmente exigíveis. Atualmente, nem mesmo para

os bancários a exigência de ausência de restrição em

cadastro de serviços de proteção ao crédito é exigível,

na fase pré-contratual ou na vigência do liame empre-

gatício.

5.2.3 Exames médicos admissionais, periódicos

e demissionais. A proteção da informação

genética do empregado.

O caput do art. 168 da CLT determina que a rea-

lização de exames médicos admissionais, periódicos

e demissionais é obrigatória para todos os emprega-

dores, nos termos de instruções complementares a

serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, atual-

mente Ministério da Economia. O ato administrativo

que minudencia o art. 168 da CLT é a Norma Regu-

lamentadora n. 7, conhecida como NR-7, que estabe-

lece que os exames médicos compreendem avaliação

clínica, abrangendo anamnese ocupacional e exame

físico e mental, bem como exames complementares,

termos desta lei; V – ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico; VI – não ter antecedentes criminais

registrados; e VII – estar quite com as obrigações eleitorais e militares. Parágrafo único. O requisito previsto no inciso III deste

artigo não se aplica aos vigilantes admitidos até a publicação da presente Lei. Art. 17. O exercício da profissão de vigilante

requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal, que se fará após a apresentação dos documentos comprobatórios

das situações enumeradas no art. 16”.

(109) BRASIL. Ministério do Trabalho. Norma Regulamentadora n. 7. Disponível em: .guiatrabalhista.com.br/

legislacao/nr/nr7.htm>. Acesso em: 20 ago. 2020.

(110) BRASIL. Ministério do Trabalho. Norma Regulamentadora n. 7. Disponível em: .guiatrabalhista.com.br/

legislacao/nr/nr7.htm>. Acesso em: 20 ago. 2020.

(111) ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Protection of workers’ personal data: an ILO code of practice.

Genebra: International Labour Office, 1997, p. 03. Tradução nossa.

realizados de acordo com os termos específicos da

NR e seus anexos. Em outras palavras, os exames mé-

dicos a serem realizados pelo empregador possuem

uma pormenorização estabelecida em ato normativo,

não podendo desbordar das suas diretrizes, que por

sua vez dependem do tipo e magnitude do perigo de

dano nas atividades desenvolvidas. Esta conclusão

significa que todas as investigações a serem reali-

zadas pelo serviço médico devem estar imbricadas

às funções desempenhadas e ao tipo de exposição e

gradação do risco, informações científicas contidas

no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupa-

cional – PCMSO, que possui o objetivo de promoção

e preservação da saúde do conjunto dos trabalhado-

res (item 7.1.1)(109). Cumpre ressaltar que o PCMSO

é obrigatório para todas as empresas, mesmo as de

pequeno porte, e deverá ter caráter de prevenção, ras-

treamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde

relacionados ao trabalho, inclusive de natureza sub-

clínica, além da constatação da existência de casos de

doenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde

dos trabalhadores (item 7.2.3)(110).

A despeito da obrigatoriedade de realização dos

exames, incumbe ao empregador informar ao con-

tratado os tipos de exames a que será submetido,

antes de sua realização, bem como os seus resulta-

dos, ao final. Segundo a Organização Internacional

do Trabalho, as informações médicas não devem ser

coletadas, exceto em conformidade com a legislação

nacional, com o sigilo médico e com os princípios

gerais de saúde e segurança ocupacional, e apenas

quando necessário: a) para determinar se o trabalha-

dor está apto para um emprego específico; b) para

cumprir o requisitos de saúde e segurança ocupacio-

nal; e c) para determinar o direito a benefícios sociais

e concedê-los(111).

Desta sorte, os exames médicos não podem ser

utilizados para verificação de estado gravídico, consti-

364

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

tuindo-se crime previsto no art. 2º da Lei n. 9.029/1995

a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado,

declaração ou qualquer outro procedimento relativo à

esterilização ou a estado de gravidez. Também é veda-

da a verificação de contaminação do empregado por

HIV – neste particular, incumbe trazer à baila a dicção

da Súmula n. 443 do TST, que presume discriminató-

ria a dispensa de empregado portador do vírus HIV ou

de outra moléstia grave estigmatizante:

Súmula n. 443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.

PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOEN-

ÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREI-

TO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória

a despedida de empregado portador do vírus HIV ou

de outra doença grave que suscite estigma ou precon-

ceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à rein-

tegração no emprego.

Quanto ao direito ao sigilo da informação genéti-

ca do empregado, cumpre estabelecer que a medicina

preditiva (não confundir com medicina preventiva)

é o ramo da medicina destinado ao estudo da pos-

sibilidade de, por intermédio dos testes genéticos,

ter acesso à informação sobre a predisposição ou

susceptibilidade genética para certas doenças(112). O

conhecimento das informações genéticas do empre-

gado poderia ter por finalidade a sua eliminação da

seleção de candidatos ou a rescisão contratual, para

evitar o desenvolvimento de doenças que poderiam

acarretar a perda de lucratividade da empresa ou até

o pagamento de indenizações por acidente de traba-

lho, em caso de propensão a doenças ocupacionais de

fundo genético.

Segundo Edilton Meireles, esta informação pode-

ria ser investigada e utilizada, na relação de emprego,

em hipóteses muito excepcionais, como por exem-

plo no caso de contratação de atletas profissionais(113)

ou, segundo Carlos Ruiz Miguel, na contratação de

pilotos de avião, maquinistas de ferrovias ou moto-

ristas, sobretudo de transportes públicos, com a fina-

lidade de avaliar a propensão de ataque cardíaco(114).

(112) ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles; PESSANHA, Vanessa Vieira. Relações laborais e limites jurídicos ao acesso e uso das

informações genéticas do empregado. Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, a. 17, n. 26, p. 63-82, set./dez. 2019.

(113) MEIRELES, Edilton. Abuso do direito na relação de emprego. São Paulo: LTr, 2004, p. 174.

(114) MIGUEL, Carlos Ruiz. La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Madrid: Tecnos, 1995, p. 106.

(115) FRANCIS, Richard C. Epigenética: como a ciência está revolucionando o que sabemos sobre hereditariedade. Tradu-

ção de Ivan Weisz Kuck. Rio de Janeiro: Zahar, 2015, p. 09.

(116) FRANCIS, Richard C. Epigenética: como a ciência está revolucionando o que sabemos sobre hereditariedade. Tradu-

ção de Ivan Weisz Kuck. Rio de Janeiro: Zahar, 2015, p. 09.

Concessa maxima vênia do entendimento dos auto-

res, o raciocínio está alicerçado na falsa premissa de

que a predisposição genética é suficiente, por si só,

para desenvolvimento da doença, quando a epigené-

tica, com seus novos paradigmas, já afirma categori-

camente que genética não é destino, e que depende

do ambiente os genes estarem ou não em atividade,

no interior da célula. Com efeito, a epigenética é o

estudo de como são feitas e desfeitas as ligações quí-

micas de longa duração reguladoras dos genes(115).

Estas ligações químicas podem ativar ou desativar os

genes, a longo prazo, por vezes por toda a vida. Desta

sorte, mesmo gêmeos univitelinos podem apresentar

doenças bem diferentes ao longo das suas existên-

cias, pois as mudanças epigenéticas acontecem em

resposta ao ambiente, à alimentação, aos poluentes a

que são expostos os indivíduos e até às suas intera-

ções sociais(116).

A existência de uma propensão genética a uma

doença cardíaca ou a um câncer, por exemplo, não

significa que o indivíduo a desenvolverá, muito me-

nos que representa risco, no desempenho de suas ati-

vidades profissionais, por conta de possibilidade de

ocorrência de um mal súbito ou síncope.

A medicina preditiva é alvo de críticas entre os

próprios cientistas biológicos, pois transforma pes-

soas saudáveis em doentes por antecipação, obtendo

um diagnóstico pré-sintomático que pode ser mais

prejudicial ao paciente do que a própria doença em

si, que ninguém sabe se ocorrerá ou não.

5.2.4 Realização de exames toxicológicos

Não é admissível, constitucionalmente, subme-

ter o empregado à realização de testes toxicológicos,

como regra geral, porquanto a conduta configura in-

dubitável violação da intimidade e vida privada, em

franca violação do art. 5º, inciso X, da Carta Magna.

De fato, o interesse da empresa na realização dos re-

feridos exames não é humanitário ou altruísta, mas

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

365

o de evitar que, a longo prazo, o vício em drogas ou

álcool prejudique a produtividade do empregado ou

o relacionamento com os seus subordinados e dimi-

nua os lucros do empreendimento.

Em Portugal, o artigo 19 do Código do Traba-

lho(117) dispõe que o empregador não pode, para efei-

tos de admissão ou permanência no emprego, exigir

a candidato a emprego ou a trabalhador a realização

ou apresentação de testes ou exames médicos, de

qualquer natureza, para comprovação das condições

físicas ou psíquicas, salvo quando estes tenham por fi-

nalidade a proteção e segurança do trabalhador ou de

terceiros, ou quando particulares exigências inerentes

à atividade o justifiquem, devendo em qualquer caso

ser fornecida por escrito ao candidato a emprego ou

trabalhador a respectiva fundamentação.

Em síntese, na legislação lusitana, cuja proximi-

dade cultural com o Brasil é evidente, os exames mé-

dicos somente podem ser exigidos se apresentarem

relação com a atividade desempenhada, se tiverem

por finalidade a proteção do trabalhador ou de outras

pessoas e, mesmo nestes casos, sempre serão precedi-

dos de comunicação fundamentada de sua realização.

No Brasil, o artigo 235-B da CLT(118), com redação

dada pela Lei n. 13.103/2015, determina que é dever

do motorista profissional empregado submeter-se a

exames toxicológicos com janela de detecção míni-

ma de 90 (noventa) dias e a programa de controle de

uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo

empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma

vez a cada 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, podendo ser

utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto

no Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado

nos últimos 60 (sessenta) dias. A recusa do emprega-

do em se submeter ao teste ou ao programa de con-

trole de uso de droga e de bebida alcoólica será con-

siderada infração disciplinar, passível de penalização

nos termos da lei, podendo o empregado até mesmo

ser despedido por justa causa (observado o devido

processo legal, evidentemente). Esta é a única exce-

ção prevista no ordenamento jurídico pátrio quanto

à obrigatoriedade de realização de exame toxicoló-

gico, visando à garantia da incolumidade pública.

(117) PORTUGAL. Lei n. 07, de 12 de fevereiro de 2009 – Código do Trabalho. Disponível em:

default/files/codigo_do_trabalho.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2020.

(118) BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Vade Mecum. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 737-738.

(119) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0000126-49.2013.5.05.0222. Relatora Ministra Maria

de Assis Calsing; Órgão julgador: Quarta Turma; Data de julgamento: 25.02.2015; Data de publicação: DEJT de 06.03.2015.

A impossibilidade de realização dos referidos testes é

destaca pela jurisprudência:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA. INDENIZA-

ÇÃO POR DANO MORAL. EXAMES TOXICOLÓ-

GICOS. PROVA DO DANO. O TST tem firmado o

entendimento de que a caracterização do dano moral

prescinde da comprovação do prejuízo, uma vez que

presumível, quando demonstrada a conduta lesiva aos

direitos da personalidade e a sua conexão com o fato

gerador. Desse modo, partindo-se da premissa de que

a Reclamada realizou exames toxicológicos sem a de-

vida anuência do Reclamante, não há como se afastar

a condenação em indenização por dano moral, pois

a integridade do Autor foi atingida no momento em

que sua privacidade foi invadida, vez que somente a

ele interessava discernir se queria realizar os exames

para saber se havia sinais da existência de drogas em

seu organismo. Recurso de Revista não conhecido(119).

Entrementes, em 2016, o Tribunal Superior do

Trabalho considerou lícita a realização de exames to-

xicológicos, pois o empregado era “livre” para fazer

ou não o exame:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. EXAME TOXICOLÓGICO. ILICITUDE.

DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. O Tribu-

nal Regional consignou inicialmente que a reclamada

instituiu o Programa de Prevenção e Tratamento de

Dependência Química para os seus empregados e ter-

ceirizados. Registrou, expressamente, que o referido

programa não se limita a mera realização de exames

toxicológicos, mas, por intermédio de pessoal habili-

tado, busca prevenir e tratar de forma eficiente o tra-

balhador. Em amparo a esse raciocínio, citou a contra-

tação de especialistas para aplicar os exames e auxiliar

no tratamento, a confecção de cartilha, a realização

de estudos e palestras sobre a matéria. Ressaltou que

o exame toxicológico somente é realizado mediante

autorização expressa do trabalhador, fato que eviden-

cia o respeito à livre manifestação daquele. Consignou

que, demonstrado pelo procedimento em debate que o

indivíduo faz uso de alguma substância, a reclamada

lhe oferece auxílio, sendo livre para aceitá-lo ou não.

Salientou, também, que há prova de trabalhadores

que obtiveram resultado positivo para o uso de álcool

e drogas e, apesar disso, permanecem laborando na

366

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

reclamada, o que afasta a alegação do parquet de que

a testagem toxicológica tem o intuito de possibilitar a

dispensa arbitrária e discriminatória pela empregado-

ra. Com amparo nesse quadro, o Tribunal de origem

concluiu não existir ato ilícito ou abuso de poder. Des-

sa forma, não há como viabilizar o conhecimento do

recurso, tendo em vista os pressupostos fáticos nos

quais se fundou a Corte de origem, não mais examina-

dos nesta Instância Superior. Os julgados paradigmas

reproduzidos são inespecíficos, porque não abrangem,

ao mesmo tempo, todos os fundamentos adotados na

decisão recorrida, mormente os de que o exame toxi-

cológico somente era realizado mediante autorização

expressa do trabalhador. Óbice da Súmula n. 23 desta

Corte. Recurso de revista não conhecido(120).

A decisão merece críticas, porquanto é possível des-

sumir o quão constrangedor seria ao empregado se re-

cusar “livremente” à realização do exame, considerando

a sua situação de subordinação jurídica e a premissa de

que seria considerado um viciado em álcool ou drogas,

angariando desconfianças, estigmas e preconceitos por

parte de seus colegas e superiores hierárquicos.

No caso dos atletas, o exame antidoping tem por

finalidade assegurar que o competidor não está utili-

zando substâncias proibidas especificamente listadas

pela WADA (Agência Mundial do Antidoping), que

possam comprometer a sua saúde ou lhe conferir um

melhor desempenho, o que poderia prejudicar o es-

pírito da competição justa e equânime. Em verdade,

o bem jurídico tutelado apenas indireta e tangencial-

mente é a produtividade do atleta a longo prazo; a sua

finalidade precípua, neste caso, é assegurar a lisura

dos campeonatos, por isso a sua utilização frequente

nestes períodos, especialmente nas Olimpíadas. São

substâncias proibidas, por exemplo, estimulantes, diu-

réticos, esteroides anabolizantes e narcóticos analgési-

cos, cujo uso por não atletas não é proibido. O exame

antidoping em atletas, portanto, é lícito, porque busca

tutelar bem jurídico diverso do direito de propriedade

do empregador. Entretanto, é preciso frisar que não se

confundem com os exames toxicológicos.

5.2.5 Imposição de tratamento médico ou

terapêutico

Além de violação ao direito à vida privada e in-

timidade, a imposição de tratamentos médicos ou

terapêuticos pelo empregador viola o princípio da le-

(120) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001191-58.204.5.03.0171. Relatora Ministra Dora

Maria da Costa; Órgão julgador: Oitava Turma; Data de julgamento: 18.05.2016; Data de publicação: DEJT de 20.05.2016.

galidade, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar

de fazer algo senão em virtude de lei.

Todavia, cumpre destacar que, na seara do direito

previdenciário, existe uma imposição de tratamen-

to, devidamente prescrita em lei, como estipulado

no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, para

os que percebem benefícios do INSS, com exceção

do tratamento cirúrgico e da transfusão de sangue,

que são facultativos. O art. 101 da Lei n. 8.213/1991

determina, in verbis:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença,

aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido

estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício,

a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência

Social, processo de reabilitação profissional por ela

prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratui-

tamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue,

que são facultativos.

§ 1º. O aposentado por invalidez e o pensionista

inválido que não tenham retornado à atividade estarão

isentos do exame de que trata o caput deste artigo:

I – após completarem cinquenta e cinco anos ou

mais de idade e quando decorridos quinze anos da

data da concessão da aposentadoria por invalidez ou

do auxílio-doença que a precedeu; ou

II – após completarem sessenta anos de idade.

§ 2º. A isenção de que trata o § 1º não se aplica

quando o exame tem as seguintes finalidades:

I – verificar a necessidade de assistência perma-

nente de outra pessoa para a concessão do acréscimo

de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do be-

nefício, conforme dispõe o art. 45;

II – verificar a recuperação da capacidade de traba-

lho, mediante solicitação do aposentado ou pensionis-

ta que se julgar apto;

III – subsidiar autoridade judiciária na concessão

de curatela, conforme dispõe o art. 110.

§ 3º. (VETADO).

§ 4º. A perícia de que trata este artigo terá acesso

aos prontuários médicos do periciado no Sistema Úni-

co de Saúde (SUS), desde que haja a prévia anuência

do periciado e seja garantido o sigilo sobre os dados

dele.

§ 5º. É assegurado o atendimento domiciliar e hos-

pitalar pela perícia médica e social do INSS ao segura-

do com dificuldades de locomoção, quando seu des-

locamento, em razão de sua limitação funcional e de

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

367

condições de acessibilidade, imponha-lhe ônus des-

proporcional e indevido, nos termos do regulamento.

Repita-se: a obrigatoriedade de submissão a tra-

tamento médico é válida apenas para os casos pre-

vistos na Lei n. 8.213/1991 e nas relações de âmbito

previdenciário, entre o segurado e a autarquia pre-

videnciária, não para as relações trabalhistas, entre

empregado e empregador.

5.2.6 Revista íntima

Inicialmente, cumpre reportar que o artigo 373-A,

inciso VI, da CLT, com redação dada pela Lei

n. 9.799/1999, expressamente veda a realização de

revistas íntimas em mulheres, nos seguintes termos:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais des-

tinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da

mulher ao mercado de trabalho e certas especificida-

des estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

[...]

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas

íntimas nas empregadas ou funcionárias.

A despeito da sua dicção, o art. 373-A Consoli-

dado é aplicável tanto para homens quanto para mu-

lheres, em face da proteção de direitos fundamentais e

concretização do princípio da dignidade da pessoa hu-

mana inerentes a ambos os sexos. Trata-se, portanto, de

hermenêutica sistemática, mediante utilização da técni-

ca da filtragem constitucional, que assegura isonomia a

homens e mulheres, como preconizado no art. 5º, caput

e inciso I, da Constituição Federal de 1988.

A vedação legal da revista íntima, contudo, não

afastou a celeuma doutrinária e jurisprudencial acer-

ca do seu conceito e circunstâncias desautorizadoras.

A título de sistematização de hipóteses, conside-

rando que a realidade é mais surpreendente e pro-

fícua do que é possível enumerar teoricamente, é

possível distinguir ao menos quatro espécies de cir-

cunstâncias fáticas:

a) revistas realizadas com toque ou apalpação no

corpo do empregado, vulgarmente chamado no jargão

(121) No artigo 240 do Código de Processo Penal, o busca pessoal é realizada quando houver fundada suspeita de que alguém

oculte consigo arma proibida; coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; instrumentos de falsificação ou de contrafa-

ção e objetos falsificados ou contrafeitos; armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim

delituoso; objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu

poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; qualquer elemento

de convicção. Vide BRASIL. Código de Processo Penal. Vade Mecum. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 458.

policial de “baculejo”, denominado pelo Código de

Processo Penal de busca pessoal(121). Neste caso, pou-

co importa quais são as partes do corpo do emprega-

do tocadas ou apalpadas; é quase uníssona a jurispru-

dência de interdição da conduta, que se revestirá de

maior gravidade quanto mais íntima for a área tocada

pelo empregador ou seus prepostos:

REVISTA ÍNTIMA. CONTATO CORPORAL.

DANO MORAL CONFIGURADO. Esta Corte tem

consignado o entendimento de que o poder diretivo

e fiscalizador do empregador permite, desde que pro-

cedido de forma impessoal, geral e sem contato físico

ou exposição do funcionário a situação humilhante

e vexatória, a realização de revista visual em bolsas

e pertences dos empregados. Assim, o ato de revistar

bolsas, sacolas e pertences de empregado, de modo ge-

ral e impessoal, sem contato físico ou exposição de sua

intimidade, não se caracteriza como “revista íntima”,

à luz da jurisprudência deste Tribunal, e não ofende,

em regra e por si só, os direitos da personalidade do

trabalhador. Entretanto, nos casos em que há “revista

íntima”, consistente na verificação pessoal com con-

tato físico ou nas hipóteses em que o empregado su-

jeito a essa conduta patronal tenha que expor partes

do seu corpo ou suas roupas íntimas, há violação da

dignidade do trabalhador, circunstância que enseja o

pagamento de indenização por dano moral. No caso,

o Regional consignou que “a reclamante, aqui recor-

rida, fez explicitar em seu interrogatório, que a revis-

ta era realizada no corpo da empregada, com toques

manuais e apalpação”, e que foi aplicada à ré a revelia,

reputando-se, por consequência, verídicos, os fatos

alegados pela autora. Assim, comprovada a prática de

revista íntima pela empresa, tal procedimento enseja

o ressarcimento moral do empregado. Com efeito, a

Corte a quo afirmou que a empregadora adotou con-

duta plenamente invasiva da privacidade e intimidade

dos seus empregados, submetendo-os a uma situação

vexatória e de profundo constrangimento, situação

incompatível com a dignidade da pessoa humana e

com a valorização do trabalho, contrariando flagran-

temente os princípios que regem os contratos de em-

prego. Nesse contexto, o Regional ao entender pela

procedência do pedido de condenação da reclamada

ao pagamento de indenização por danos morais, deu

a correta interpretação ao disposto nos arts. 186 e 927

368

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

do Código Civil, tendo decidido em harmonia com a

jurisprudência desta Corte superior. Recurso de revis-

ta não conhecido(122).

b) revistas realizadas mediante visualização de

partes desnudas do corpo do empregado, sem o toque,

havendo relevância, neste caso, quanto a qual parte

do corpo seria mostrada e estaria despida. O Tribu-

nal Superior do Trabalho tem forte jurisprudência no

sentido de que mostrar peças íntimas, como calci-

nhas e sutiãs, viola o direito à intimidade e privaci-

dade das empregadas:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA. INDENIZA-

ÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA ÍNTIMA. A

revista pessoal – íntima ou não –, viola a dignidade

da pessoa humana e a intimidade do trabalhador, di-

reitos fundamentais de primeira geração que, numa

ponderação de valores, têm maior intensidade sobre

os direitos de propriedade e de autonomia da vontade

empresarial. Além disso, é evidente a opção axiológica

adotada pelo constituinte de 1988 da primazia do SER

sobre o TER; da pessoa sobre o patrimônio; do homem

sobre a coisa. No caso, o Tribunal Regional registrou

que havia na reclamada a prática de revista íntima de

seus empregados, consignando, expressamente, que

“a revista consistia em verificar as bolsas das funcioná-

rias, bem como levantar a blusa para verificar o sutiã,

bem como verificar a marca da calcinha que a funcioná-

ria estava usando” (fl. 518). Configurado, portanto, o

direito à indenização por dano moral, decorrente da

realização de revista íntima. Recurso de revista de que

não se conhece(123).

Cumpre asseverar que, nos últimos anos, a ju-

risprudência do TST evoluiu no sentido de que a

visualização de quaisquer partes despidas do corpo

do empregado constitui revista íntima e, por conse-

guinte, é ilícita para o ordenamento jurídico pátrio,

sendo critério para fixação do valor da condenação

em danos morais a maior ou menor intimidade da

parte do corpo visualizada. Em outras palavras, mes-

mo a visualização do tórax masculino ou de barras

de calça, que no cotidiano são mostradas em público,

(122) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0000556-36.2014.5.05.0102. Relator Ministro José

Roberto Freire Pimenta; Órgão julgador: Segunda Turma; Data de Julgamento: 08.06.2016; Data de publicação: DEJT de

10.06.2016.

(123) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0000991-40.2012.5.07.0032. Relator Ministro Cláudio

Mascarenhas Brandão; Órgão julgador: Sétima Turma; Data de julgamento: 12.02.2014; Data de publicação: 14.02.2014.

(124) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001091-88.2010.5.05.0462. Relator Desembargador

Convocado Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha; Órgão julgador: Primeira Turma; Data de julgamento: 10.06.2015;

Data de publicação: 12.06.2015.

configurariam a violação da intimidade. O julgado

abaixo transcrito adota o referido entendimento:

EMENTA. [...] II – RECURSO DE REVISTA. RE-

VISTA ÍNTIMA. DANO MORAL. IMPOSIÇÃO DE

SUSPENSÃO DAS BAINHAS DAS CALÇAS. CON-

DUTA HUMILHANTE. DANO MORAL. INDENIZA-

ÇÃO. 1. Os termos do ato decisório atacado permitem

aferir situação fática em que não se trata de mero con-

trole visual de pertences do empregado, mas, sim, de

conduta humilhante e, por isso, ofensiva à dignidade

do trabalhador, consubstanciada na imposição de sus-

pensão da blusa e das bainhas das calças, sendo pos-

sível inferir que sobre o empregado “vistoriado”, sem

causa justificada, recai diariamente a suspeição de ele

ocultar, nas suas vestes, um bem de propriedade da

empresa. É entendimento desta Turma o de que, na

situação descrita pelo v. Acórdão Regional, a atitude

do empregador exerce abusivamente o poder diretivo,

excedendo os limites do pacto laboral, daí resultando

a responsabilidade pelo ressarcimento do dano moral

derivado do ato danoso infligido aos atributos valo-

rativos do ser humano (damnum in re ipsa). A ofensa,

aqui, não decorre tanto do fato do empregado mostrar

parte do tronco e da perna, mas, da presunção lançada

pelo empregador, no sentido de que todos os empre-

gados estão sob suspeita de furto, realizando revistas,

ainda que de modo visual, em partes do corpo do tra-

balhador, causando irrefutável constrangimento pela

situação de ser considerado desonesto em potencial.

Recurso de revista conhecido e provido(124).

Um outro caso em que o Tribunal Superior do

Trabalho condenou a empresa a pagar indenização

foi o de um trabalhador, contratado pela American

Bank Note Company Gráfica e Serviços Ltda., no Rio

de Janeiro, que diariamente era obrigado a se despir

completamente e entrar em um corredor com cer-

ca de um metro de largura e três metros e meio de

comprimento, todo espelhado. Atrás dos espelhos

ficavam os guardas responsáveis pela revista visual

do empregado, que não sabia sequer quem o estava

observando. A empresa alegou que a nudez total era

necessária porque, em uma cueca de cor escura, por

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

369

exemplo, poderia ser ocultado um cartão de crédito

ou vales-transportes subtraídos pelo empregado(125).

As empresas que mais utilizam esse tipo de revis-

ta são a indústria de eletrodomésticos e de compo-

nentes eletrônicos, joalherias, indústria e comércio

de vestuário, medicamentos, vigilância bancária e

transporte de valores.

c) revistas em bolsas, mochilas, sacolas ou outros

pertences do empregado, que é a questão mais contro-

vertida quanto à conceituação da revista íntima, ha-

vendo julgados bastante díspares nos diversos Tribu-

nais Regionais do Trabalho. O Tribunal Regional do

Trabalho da 5ª Região, por exemplo, sumulou o seu

entendimento quanto à proibição de revista em bolsas,

sacolas e congêneres, in verbis:

Súmula TRT5 n. 22. REVISTA PESSOAL. PERTEN-

CES DO EMPREGADO. I – É ilícito ao empregador rea-

lizar revista pessoal em pertences do empregado. II – A

prática da revista em pertences do empregado, sejam

bolsas, sacolas, carteiras, mochilas ou qualquer outro

acessório que ele porte, configura violação ao direito

fundamental de proteção à intimidade e à dignidade

humana (art. 1º, III, e incisos II e X do art. 5º da CF/88),

acarretando dano de natureza moral(126).

O Tribunal Superior do Trabalho, porém, em jul-

gado de 2016, da Subseção de Dissídios Individuais-I,

considerou lícita a conduta, entendendo que a revista

em pertences não configura revista íntima:

EMENTA. RECURSO DE EMBARGOS EM RE-

CURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGI-

DE DA LEI 11.496/07. REVISTA VISUAL DE OBJE-

TOS PESSOAIS DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE

CONTATO CORPORAL. INEXISTÊNCIA DE DANO

MORAL. Nos termos da jurisprudência desta e. Sub-

seção, a revista em bolsas e sacolas dos empregados,

feita de modo impessoal e indiscriminado e sem con-

(125) CORTES, Lourdes. Os limites da revista imposta aos trabalhadores. Notícias do TST. Secretaria de Comunicação

Social do Tribunal Superior do Trabalho. Dez./2012. Disponível em:

content/id/3314963>. Acesso em: 20 ago. 2020.

(126) BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Súmula n. 22. Disponível em:

default/files/www/jurisprudencia/sumulas/sumulas_do_trt_da_5a_regiao_divulgado_na_internet.pdf>. Acesso em: 20 ago.

2020.

(127) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em Recurso de Revista n. 0103400-64.2013.5.13.0009. Relator

Ministro Hugo Carlos Scheuermann; Órgão julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Data de julgamento:

14.04.2016; Data de publicação: DEJT de 22.04.2016.

(128) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001293-39.2011.5.19.0010. Relator Ministro Luiz

Philippe Vieira de Mello Filho; Órgão julgador: Sétima Turma; Data de julgamento: 02.05.2018; Data de publicação: DEJT de

04.05.2018.

tato físico não enseja reparação civil, porquanto não

caracterizado ato ilícito. Precedentes. Recurso de em-

bargos conhecido e não provido(127).

O entendimento é perfilhado em outros julgados

mais recentes:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA. APELO IN-

TERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA

LEI N. 13.015/2014. INDENIZAÇÃO. DANO MO-

RAL. REVISTA VISUAL DE BOLSAS E SACOLAS.

CONFIGURAÇÃO. A revista em bolsas e sacolas dos

empregados da empresa, realizada de modo impessoal,

geral e sem contato físico, sem expor a sua intimidade,

não submete o trabalhador a situação vexatória e não

abala o princípio da presunção da boa-fé que rege as

relações de trabalho. O ato de revista de empregados,

em bolsas e sacolas, por meio de verificação visual,

é lícita, consistindo em prerrogativa do empregador,

tendo em vista o seu poder diretivo, não caracterizan-

do prática excessiva de fiscalização capaz de atentar

contra a dignidade do empregado. Nesse sentido tem

entendido esta Corte, reiteradamente. Recurso de re-

vista conhecido e provido(128).

A revista em bolsas e pertences do empregado, sob

quaisquer aspectos, visa coibir a ocorrência de fur-

tos na empresa, o que significa afirmar que parte da

premissa de que o empregado praticou e é culpado

pelo crime, o que afronta diretamente o princípio

da presunção da inocência. A conduta, pois, segundo

a compreensão de eficácia imediata dos direitos fun-

damentais nas relações privadas e de necessidade de

concretização da cidadania na empresa, é ilícita e vio-

la a vida privada, intimidade e dignidade da pessoa

humana como será fundamentado de modo mais per-

cuciente adiante.

d) revista em armários e gavetas disponibilizados

pelo empregador ou ainda no veículo do empregado,

que é considerada ilícita pela doutrina, em face da

370

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

compreensão ampliativa do conceito de domicilio,

resguardado quanto à sua inviolabilidade, na forma

do artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna, somente

podendo haver a sua invasão em caso de flagrante

delito ou por determinação judicial(129). O carro do

empregado também se inclui nesta acepção amplifi-

cada de domicílio, também sendo-lhe dirigida a pro-

teção constitucional. Como o Tribunal Superior do

Trabalho admite a revista em bolsas, mochilas, saco-

las e etc., também considera que a revista no veículo

do trabalhador ou nos seus armários não é íntima e

não viola a proibição legal(130). No caso concreto do

processo n. 0000102-86.2012.5.09.0014, o tribunal

a quo estabeleceu as circunstâncias fáticas de que a

revista no carro consistia em abrir porta-luvas, porta-

-malas e tirar os tapetes, o que era feito todos os dias,

com todos os funcionários; quando submetido o caso

ao Ministro Relator, no Corte Superior Trabalhista,

mediante recurso de revista, a conduta foi reputada

lícita.

O entendimento adotado no presente estudo é de

que a revista, nas quatro hipóteses acima aventadas,

é ilícita e viola direitos fundamentais do empregado,

por pelo menos três motivos. A uma, porque o em-

pregador não pode exercer funções estatais típicas,

como se estivesse investido na função da polícia civil

para investigação de crimes. Não há uma delegação

do monopólio estatal da jurisdição para o emprega-

dor, de modo que, se há a suspeita de ocorrência de

furto nas dependências da empresa, o poder público

competente deve ser acionado para sua apuração e

posterior encaminhamento ao Ministério Público,

que no Estado Democrático de Direito é o órgão in-

cumbido da acusação, na esfera penal. Outrossim,

mesmo a polícia, nas abordagens pessoais, somente

pode proceder à revista pessoal em hipótese de fun-

dada suspeita, não de maneira aleatória e sem justo

motivo, ex vi do quanto disposto no art. 240 do Có-

digo de Processo Penal.

A duas, porque a revista de empregados viola às

escâncaras o princípio da presunção da inocência e

o princípio do devido processo legal, na medida em

que parte da premissa de que o empregado é culpado

por um crime cuja materialidade e autoria se preten-

(129) SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000,

p. 151.

(130) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0000102-86.2012.5.09.0014. Decisão monocrática do

Ministro Relator Luiz José Dezena da Silva; Data de prolação: 20.02.2020; Data de publicação: 21.02.2020.

de provar e de cuja existência não se tem certeza. Não

há direito a contraditório, muito menos a ampla de-

fesa, e o tratamento é de que todos, indistintamente,

por serem empregados e hipossuficientes, têm má-fé

no desempenho de suas funções e são pessoas desti-

tuídas de lisura, decência e bom caráter. A revista de

empregados, por conseguinte, conspurca o elemento

fiduciário da relação de emprego, vez que considera

a todos ímprobos e trapaceiros. Quando obrigatória

apenas para os empregados de baixo escalão, não

atingindo gerentes ou diretores, a conduta é ainda

mais humilhante e perversa, pois propõe que todo

pobre é desonesto.

A três, porque existem outros instrumentos para

vigilância do ambiente de trabalho e proteção do pa-

trimônio do empregador, tais como a colocação de

etiquetas magnéticas nas mercadorias, ferramentas

ou insumos; controle de entrada e saída do pessoal

do estoque com uso de fechadura eletrônica acionada

por senha pessoal e intransferível; instalação de cir-

cuito interno de câmeras de vídeo, em locais permi-

tidos; aquisição de equipamento detector de metais;

contratação de vigilância por serviço especializado,

dentre outras maneiras menos invasivas para coibir

uma eventual conduta ilícita de que o empregador

desconfie. A grande questão é que, em geral, a adoção

destas medidas ou aquisição destes equipamentos é

mais onerosa para o empregador do que a realização

de revistas nos seus empregados – conduta por fim

adotada em função da redução de custos operacio-

nais que representa, em uma perspectiva utilitarista

e monetarista do ser humano, que olvida a sua dig-

nidade.

Há argumentos contrários à tese ora sufragada,

esgrimidos frequentemente com o exemplo de que,

nos aeroportos, é feita a revista de malas e bolsas, não

se reconhecendo a inconstitucionalidade na condu-

ta. Observe-se, porém, que a revista em malas, nos

aeroportos, é feita por uma autoridade legalmente

constituída e representante do poder estatal, o que

não ocorre em relação ao empregador; ademais, os

interesses em conflito são a segurança do país que

recebe o visitante e a vida privada e intimidade deste,

tendo por escopo evitar a prática de crimes, tráfico

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

371

de drogas, atos de terrorismo ou outros ilícitos. Na

hipótese de revista em bolsas e malas dos aeroportos,

a segurança dos demais passageiros e tripulantes e a

própria segurança nacional devem se sobrepor aos

direitos da personalidade, que possuem maleabilida-

de e flexibilidade precisamente para estas circunstân-

cias. Neste caso, os interesses em conflito não são, de

um lado, o direito de propriedade e, do outro, o direi-

to à vida privada, intimidade e dignidade da pessoa

humana; em verdade, o conflito é entre estes últimos

interesses particulares e a necessidade de segurança

nacional ou dos passageiros e tripulantes da aerona-

ve. Aparentemente, portanto, são situações idênticas,

mas um exame mais acurado e uma aplicação mais

técnica da ponderação de princípios evidenciam que

são situações totalmente díspares.

Observe-se que, em outras hipóteses, mesmo tra-

balhistas, é admissível a revista, porém pautada na

colisão de direitos e interesses distintos da proprie-

dade. É admissível, por exemplo, a revista feita em

bolsas, sacolas e pertences de empregados que traba-

lharão em alto mar, em uma plataforma de petróleo,

para evitar que sejam embarcadas armas, drogas ou

outros objetos que possam comprometer a segurança

de todos os trabalhadores. Também nesta hipótese, a

finalidade da revista é de proteção da vida e da inco-

lumidade física de todas as pessoas, não a proteção

do patrimônio do empregador.

Conclui-se, nesta ordem de ideias, que a revista

de empregados, com o toque ou apalpação do seu

corpo (qualquer parte), com a visualização do corpo

desnudo (qualquer parte), mesmo que por pessoas do

mesmo sexo, ou ainda em bolsas, sacolas, mochilas,

pertences pessoais, carros, armários, gavetas ou con-

gêneres é ilícita e desrespeita o direito à intimidade,

vida privada e dignidade da pessoa humana, previs-

tos no artigo 5º, inciso X, e artigo 1º, inciso III, am-

bos da Constituição Federal de 1988, sendo também

proibidas pelo artigo 373-A da CLT e passíveis de

indenização, nas lides individuais, ou passíveis de

condenação da empresa em obrigações de fazer e

não fazer, com multa pelo descumprimento, e danos

morais coletivos, nas ações civis públicas propostas

pelos legitimados do art. 5º da Lei n. 7.347/1985 (lei

de ação civil pública).

(131) SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr, 2000,

p. 152.

(132) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001793-64.2016.5.12.0030. Relatora Ministra Dora

Maria da Costa; Órgão julgador: Oitava Turma; Data de julgamento: 23.10.2019; Data de publicação: DEJT de 25.10.2019.

5.2.7 Câmeras de vigilância, escutas ambientais

e escutas telefônicas

A instalação de câmeras de vigilância, com ou

sem áudio, ou de escutas ambientais, é permitida nos

locais da execução dos serviços, por serem instru-

mentos menos invasivos da intimidade e vida privada

do empregado. A sua constitucionalidade, contudo,

está submetida a dois requisitos: a) que ocorra a ins-

talação nos locais de desempenho das atribuições

contratuais do empregado, o que significa que é ve-

dada a utilização em banheiros, refeitórios, locais de

descanso e repouso, salas de café ou cantinas(131). Se

as câmeras forem destinadas à vigilância do público

externo, devem ser instaladas nos locais de acesso

das pessoas estranhas ao serviço; b) que o emprega-

do tenha conhecimento da sua existência e funciona-

mento, para que não seja surpreendido em situações

pouco convenientes socialmente, embora lícitas.

Este posicionamento é ratificado pelo Tribunal

Superior do Trabalho:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA. INDENIZA-

ÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTALAÇÃO DE CÂ-

MERA DE VÍDEO EM BANHEIRO. A instalação de

câmeras de vigilância em banheiros e vestiários de

empregados configura invasão de privacidade e inti-

midade a ensejar o pagamento de reparação por danos

morais. In casu, muito embora não tenha sido com-

provado que a instalação das câmeras foi determina-

da pela empregadora, não há como eximi-la de sua

responsabilidade, na medida em que é responsável

pelo seu ambiente de trabalho, devendo zelar pela in-

timidade e privacidade de seus trabalhadores e pela

inocorrência de ilícitos dentro de suas dependências.

Nesse contexto, não há como afastar a responsabilida-

de civil da reclamada. Recurso de revista conhecido e

provido(132).

Em Portugal, o Código do Trabalho estabelece,

no seu art. 20, que o empregador não pode utilizar

meios de vigilância a distância no local de trabalho,

mediante o emprego de equipamento tecnológico,

com a finalidade de controlar o desempenho profis-

sional do trabalhador. De outra parte, dispõe que a

utilização do referido equipamento é lícita sempre

que tenha por finalidade a proteção e segurança de

372

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

pessoas e bens ou quando justificada por particula-

res exigências inerentes à natureza da atividade, de-

vendo o empregador informar ao trabalhador sobre a

existência e finalidade dos meios de vigilância utili-

zados, com dizeres expressos(133).

No Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, asse-

vera o art. 20.3(134) que o empregador pode adotar as

medidas que considere mais adequadas de vigilância

e controle, para verificar o cumprimento pelo traba-

lhador das suas obrigações e deveres laborais, tendo

na sua adoção e aplicação a consideração devida à

dignidade humana e tendo em conta a real capaci-

dade dos trabalhadores com deficiência, se aplicável.

A escuta telefônica, por outro lado, é terminan-

temente proibida, somente sendo possível a sua uti-

lização por ordem judicial, na investigação criminal

ou instrução processual penal, como reza o art. 5º,

inciso XII, da Constituição Federal.

5.2.8 E-mails e mensagens de celular ou de

aplicativos

O empregador pode ter acesso às mensagens do

endereço de e-mail corporativo fornecido ao empre-

gado, na medida em que se constitui em instrumento

de trabalho, que deve ser utilizado apenas e exclu-

sivamente para fins profissionais. Caso o emprega-

do utilize o endereço de e-mail corporativo para fins

particulares, correrá o risco de ser monitorado em

suas mensagens, pois o empregador não terá como

saber, de antemão, quais são as mensagens de cunho

profissional e quais são as de caráter pessoal. Neste

caso, se houver a violação da correspondência priva-

da, a conduta não será indenizável, pois houve utili-

zação indevida pelo empregado do e-mail institucio-

nal. Contudo, se a empresa autoriza expressamente o

empregado, de maneira verbal ou escrita, a utilizar o

e-mail corporativo como endereço pessoal, não pode-

rá ter acesso ao conteúdo das informações trocadas.

Em síntese: uma vez fornecido ao empregado um en-

dereço de e-mail profissional, presume-se a permis-

são para sua utilização apenas para fins empresariais,

(133) PORTUGAL. Lei n. 07, de 12 de fevereiro de 2009 – Código do Trabalho. Artigo 20. Disponível em:

unl.pt/sites/default/files/codigo_do_trabalho.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2020.

(134) ESPANHA. Estatuto de los trabajadores. Disponível em: .ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/37817/64929/

S94ESP01.HTM#t1c2>. Acesso em: 20 ago. 2020. Tradução nossa. No original: “20.3. El empresario podrá adoptar las medi-

das que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y

deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta

la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

não para fins particulares – este último uso poderá

ser autorizado, facultativamente, pelo empregador,

sempre de forma expressa, jamais de forma tácita. Se

houver esta autorização, o conteúdo do endereço é

inviolável.

As mensagens de conteúdo íntimo ou privado

devem ser veiculadas em endereço de e-mail pes-

soal, existindo muitos serviços gratuitos na internet

para tanto. É evidente que o empregador não pode

ter acesso ao conteúdo de mensagens no endereço

de e-mail particular do empregado, ainda que seja

acessado durante a jornada de trabalho, sob pena de

violação do direito ao sigilo de correspondência e

de comunicação de dados, previsto no artigo 5º, inci-

so XII, da Constituição Federal de 1988. Se o empre-

gado utilizar seu endereço de e-mail particular para

tratar de assuntos profissionais, as mensagens são

invioláveis.

Idêntico raciocínio deve ser aplicado às mensa-

gens de celular ou mensagens de aplicativo de ce-

lular. Quando for criado um grupo de trabalho, no

WhatsApp ou outro aplicativo similar, as conversas

são presumidamente de conteúdo profissional, estri-

tamente, e podem ser monitoradas pelo empregador.

Os grupos privados, por óbvio, são invioláveis.

Quanto às mensagens trocadas com pessoas es-

pecíficas, o empregado deve atentar para o fato de

que o interlocutor, na qualidade de participante da

conversa, pode divulgar as mensagens, fazendo o de-

nominado “print da tela”, da mesma maneira que o

interlocutor também pode gravar conversa telefôni-

ca, sem necessidade de autorização judicial. O em-

pregador, se for terceiro alheio à conversa, não po-

derá interceptá-la ou ter acesso ao seu conteúdo, em

face da dicção do art. 5º, inciso XII, da Carta Magna.

A jurisprudência reconhece a justa causa para

rescisão contratual devido a ofensas veiculadas atra-

vés do e-mail corporativo:

RECURSO ORDINÁRIO. UTILIZAÇÃO DE

E-MAIL CORPORATIVO PARA INSULTOS. JUSTA

CAUSA CONFIGURADA. APURAÇÃO COM DIS-

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

373

PENSA POSTERIOR. A utilização de e-mail corporati-

vo para insultar o destinatário, empregando inclusive

palavras de baixo calão, afeta a imagem da empresa e

constitui motivo para dispensa por justa causa, por

mau procedimento, sendo que o desligamento após a

apuração dos fatos não afasta a imediaticidade neces-

sária à dispensa motivada. Recurso ordinário do recla-

mante ao qual se nega provimento(135).

5.2.9 Acesso à internet para fins pessoais

durante a jornada de trabalho, do

computador da empresa

O controle do trabalho executado e do denomi-

nado tempo ocioso do empregado durante a jornada

possui limitações constitucionais, concernentes ao

respeito à dignidade da pessoa humana e ao valor

social do trabalho.

O empregador pode proibir o uso da internet du-

rante a jornada para fins particulares, vedando a visita

a sites ou redes sociais, participação em chats, visua-

lização de vídeos, aulas on-line ou outras atividades

não relacionadas ao trabalho. É admissível ainda que

estabeleça a negativa de acesso às páginas proibidas,

considerando, além da necessidade de produtividade,

que seja minimizada ou impossibilitada a infecção dos

seus computadores ou redes por vírus ou outros pro-

gramas e arquivos suspeitos. Em síntese, o monitora-

mento dos acessos do empregado, no computador da

empresa, durante a jornada de trabalho, não represen-

tam violação da intimidade e vida privada, utilizando-

-se o mesmo raciocínio de que se trata de instrumento

de trabalho. Se o empregado atua de modo contrário

à proibição, corre o risco de ter o seu contrato rescin-

dido por justo motivo, a depender da gravidade do

fato, se cometer um ilícito de acessar uma página de

pornografia infantil, por exemplo.

A autorização para que o empregado use o com-

putador da empresa, no horário de trabalho, para fins

particulares, é sempre expressa, podendo ser verbal

ou escrita, mas jamais tácita. Ainda que a autoriza-

ção seja concedida, o monitoramento é possível, em

face da necessidade de preservação da segurança dos

demais usuários e da rede de computadores como

um todo em relação a vírus e spywares (programas

espiões, que coletam dados dos usuários para envio a

um outro computador, à distância).

(135) BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário n. 0001109-2009-431-02-00-0. Relatora De-

sembargadora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva; Órgão julgador: Quarta Turma; Data de julgamento: 01.12.2009; Data

de publicação: 18.12.2009.

5.2.10 Controle do uso do celular durante a

jornada para acesso a internet, redes

sociais, aplicativos ou para realização de

chamadas telefônicas

Nas hipóteses aventadas no título, o empregado

acessa a internet, redes sociais ou aplicativos do seu

próprio celular, razão pela qual não pode ser utiliza-

do o raciocínio de que se trata de instrumento de tra-

balho. Todavia, indubitavelmente, trata-se de tempo

ocioso durante a jornada, durante o qual o contrata-

do não está executando as obrigações avençadas, mas

tratando de assuntos particulares ou em conversas

com amigos ou familiares. O empregador possui a

prerrogativa de restringir o tempo dispendido nestas

circunstâncias, pois implicam redução da produtivi-

dade; entretanto, a proibição não pode ser absoluta,

porquanto podem acontecer eventos extraordinários

e urgentes, como acidentes, desastres, mortes e ne-

cessidade de socorro de outras pessoas, inclusive fa-

miliares do trabalhador.

No caso, como o aparelho celular não é instru-

mento de trabalho disponibilizado pelo empregador,

a proibição deve ser expressa (verbal ou escrita), sen-

do presumida a permissão de uso.

A restrição ao uso do aparelho celular do pró-

prio empregado durante a jornada de trabalho, para

que seja mantido o seu foco e atenção nas questões

profissionais, não implica, em princípio, violação da

vida privada ou intimidade; os abusos de ambas as

partes, tanto do empregado (no sentido de utilizar

muito tempo da sua jornada em demandas particula-

res) quanto do empregador (na hipótese de ser termi-

nantemente vedado o seu uso) podem ser sopesados,

no caso concreto, para verificação de ocorrência de

justo motivo para rescisão contratual ou indeniza-

ções. Impende frisar que, no horário destinado ao

repouso e alimentação, o uso do celular é permitido

sem restrições.

5.2.11 Controle de idas ao banheiro

Não é admissível que o empregador controle o

número de idas ao banheiro e o tempo gasto pelo em-

pregado para satisfação de suas necessidades fisiológi-

cas, sob alegação de que o empregado fica “matando

374

•

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO

o tempo” ou “enrolando” nestas situações. Se existe

uma suspeita desta prática por parte do empregador,

é preciso que avalie o grau de estresse da atividade

desempenhada e o adoecimento ocupacional que

o ambiente de trabalho proporciona – porquanto a

conduta do empregado, se esta for a sua finalidade,

é de fuga de estímulos aversivos. Se houver a des-

confiança de que os empregados estão se esquivando

do trabalho e de suas responsabilidades, tornando-se

uma conduta generalizada ao ponto de serem estabe-

lecidas regras quanto ao tempo de uso de banheiro,

é preciso que o empregador tenha autocrítica para

verificar o quanto o exercício do seu poder diretivo

prejudica a qualidade de vida e proporciona a desmo-

tivação dos seus contratados. Se a conduta é de um

empregado, é preciso averiguar quais as suas razões

pessoais para tanto; se a conduta é de todos, é preciso

perscrutar o próprio meio ambiente de trabalho.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Traba-

lho não discrepa deste entendimento:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RE-

CURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI

13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RESTRIÇÃO E CONTROLE NO USO DO BANHEI-

RO. Possível violação do art. 5º, X, da CF, nos termos

exigidos pelo art. 896, “c”, da CLT. Agravo de instru-

mento provido para determinar o processamento do

recurso de revista. RECURSO INTERPOSTO SOB A

ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS. RESTRIÇÃO E CONTROLE NO

USO DO BANHEIRO. A restrição ao uso de banhei-

ros pela empresa não pode ser considerada conduta

razoável, pois configura afronta à dignidade da pessoa

humana e à privacidade, aliada ao abuso do poder di-

retivo do empregador. A conduta patronal, caracteri-

zada pela restrição e fiscalização do uso dos toaletes,

expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário,

ensejando a condenação ao pagamento da indenização

por dano moral. Há precedentes. Recurso de revista

conhecido e provido(136).

O controle de idas ao banheiro é vedado na NR-17,

como explanado no julgado a seguir:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RE-

CURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. RECLAMA-

DA. LEI N. 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. IN-

DENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTROLE

(136) BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n. 0001830-64.2012.5.02.0045. Relator Ministro Augusto

César Leite de Carvalho; Órgão julgador: Sexta Turma; Data de julgamento: 09.05.2018; Data de publicação: 11.05.2018.

DE USO DO BANHEIRO. CONFIGURAÇÃO. 1 – O

poder diretivo autoriza o empregador a introduzir

técnicas de incentivo à produção e fiscalização dos

empregados, no entanto, tais mecanismos não po-

dem violar a dignidade humana e os direitos mínimos

trabalhistas. 2 – Mostra-se abusiva a restrição ao uso

de banheiro por empregados, sobretudo quando as-

sociada à fiscalização pública e com punições, como

reflexos na remuneração do trabalhador e sua equi-

pe, ou vedação ao uso. Essa prática, inclusive, possui

norma proibitiva expressa (NR-17, anexo II, item 5.7,

do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, ao tra-

tar da organização do trabalho para as atividades de

teleatendimento/telemarketing). Contudo, há que se

diferenciar a restrição ao uso do banheiro e o mero

controle administrativo dos postos de trabalho. O

que não se admite é a conduta ilícita ou abusiva do

empregador quando ocorre a restrição indevida ou a

proibição de utilização de banheiros. Contudo, não

há conduta ilícita ou abusiva quando a delimitação

no acórdão recorrido é de que a utilização de banhei-

ros é rotina tratada no campo da mera organização

administrativa, a fim de conduzir os trabalhos com o

mínimo de ordem, sem proibição de ida a banheiro,

sem fixação prévia de tempo ou de frequência, sem

outras limitações indevidas. 3 – No caso dos autos,

contudo, há uma peculiaridade. Embora o acórdão

do TRT tenha destacado apenas o alegado “controle

exercido pela empregadora quanto ao uso do banheiro

pelos trabalhadores”, o acórdão de recurso ordinário

fundamenta sua decisão na confissão ficta e presunção

de veracidade dos fatos narrados na inicial. Referidos

fatos, que se tornaram incontroversos, demonstram a

gravidade da situação a que estava submetida a recla-

mante: havia limitação de tempo para uso do banhei-

ro em cinco minutos, inclusive com bonificações para

o grupo de trabalho no qual ninguém ultrapassava o

período durante a semana e punições aos que extra-

polavam o tempo predeterminado, com privação de

folgas para si e para os colegas, bem como advertên-

cias e suspensões. 4 – Nesses aspectos, para se chegar

à conclusão diversa da exposta pelo Tribunal Regio-

nal, de que havia mero controle administrativo, seria

necessário reexame de fatos e provas, o que é vedado

nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula

n. 126 desta Corte, cuja incidência afasta a viabilida-

de do conhecimento do recurso de revista com base

na fundamentação jurídica invocada pela parte. 5 – A

Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica

prejudicada a análise da transcendência na hipótese

Direito à Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem

•

375

de incidência da Súmula n. 126 do TST. 6 – Agravo de

instrumento a que se nega provimento(137).

A restrição ao uso de banheiros também é hipó-

tese que pode configurar assédio moral, como já ex-

planado, se a conduta for reiterada por período de

tempo juridicamente relevante, em geral, por prazo

superior a seis meses(138). Ainda que não configure

assédio moral, devido ao interstício de tempo, há

indubitável violação do direito à vida privada e in-

timidade do trabalhador, a ser rechaçada em ações

individuais ou coletivas.

5.2.12 Relacionamentos amorosos entre

empregados

A proibição de existência de relacionamentos

amorosos entre empregados, com ou sem previsão

no código de ética e conduta da empresa, além de

vilipendiar o direito à vida privada e intimidade, tam-

bém viola o princípio de proteção da família, inscul-

pido no artigo 226 da Constituição Federal, pois sem

relacionamentos afetivos não é possível a constitui-

ção de entidade familiar. A alegação das empresas,

nestes casos, é a de que os relacionamentos amorosos

prejudicam o desempenho no trabalho, retirando seu

foco e possibilitando trazer desavenças domésticas

para o âmbito organizacional. O interesse buscado,

por conseguinte, é sumamente patrimonial.

Em julgado de 2016, o Tribunal Superior do Tra-

balho reconheceu como discriminatória a despedida

por justa causa de uma trabalhadora, tendo sido de-

monstrado pela autora que o desligamento teve por

motivo a existência de relacionamento amoroso com

colega de trabalho:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA DO AGRAVO

DE INSTRUMENTO PROVIDO. JUSTA CAUSA NÃO

CARACTERIZADA. DANO MORAL. NORMA REGU-

LAMENTAR QUE PROÍBE O RELACIONAMENTO