Direitos de personalidade e responsabilidade civil pela ótica da argumentação jurídica
| Author | Maria Cláudia Cachapuz |
| Profession | Doutora em Direito Civil pela UFRGS |
| Pages | 57-75 |
DIREITOS DE PERSONALIDADE E
RESPONSABILIDADE CIVIL
PELA ÓTICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Maria Cláudia Cachapuz
Doutora em Direito Civil pela UFRGS. Professora da UFRGS e da Universidade La
Salle. Magistrada do TJRS.
I.
Discutir-se uma Lei que passa a se fazer aplicada num determinado ordenamento
jurídico é um fenômeno de singular importância e responsabilidade. Ainda mais se esta
Lei se destina a regular as relações civis que cotidianamente inspiram uma determinada
proteção jurídica. Toda a doutrina que é construída sobre o Código Civil deve ser apre-
endida, por aqueles que têm a missão de dar voz a uma normatividade, com a cautela
necessária de quem só agora inicia um processo de construção de realidade jurídica
implicada frente ao caso concreto. Se por um lado há uma responsabilidade extrema
na função a ser desempenhada pela doutrina, por outro, se reconhece certa facilidade à
função do doutrinador, na medida em que todo o trabalho se encontra, a priori, sujeito
a críticas, reserva frente às conclusões que possam ser reproduzidas e incertezas em face
da consolidação de institutos jurídicos a partir da interpretação complementar a ser
feita pelos tribunais.
Para introduzir o tema sobre a proteção à intimidade e à vida privada no Código Civil
e os reflexos no âmbito das obrigações e da responsabilidade civil, é necessário partir-se da
nova visão reservada às diretrizes metodológicas deste Código1 que, seguindo orientação
de Judith Martins-Costa2, inspira uma forma original de leitura ao intérprete. Parte-se
de uma visão aberta à experiência. Este Código é destinado a reger relações civis numa
sociedade que se apresenta culturalmente diversificada e que, portanto, exige respostas
abertas às particularidades dos indivíduos. Um tema, por sinal, próprio à essência do
debate proposto à intimidade e à vida privada. Ou seja, é preciso que o intérprete do Có-
digo Civil compreenda a gênese crítica3 ínsita à normatividade que se impõe, de forma a
1. Esclarece Miguel Reale que o Código Civil é marcado pela vinculação a “valores sociais e éticos” (REALE, 2003,
p. 36). Aqui, se remete às considerações preliminares oferecidas por Miguel Reale ao projeto do Código Civil
brasileiro, em que, junto com os princípios de socialidade e de eticidade, enumera o princípio da operabilidade
como fundamento de construção a uma razão prática ao ordenamento jurídico, visando a realização efetiva do
direito implicado em concreto (REALE, 1999, p. 10). No mesmo sentido, o texto “O culturalismo de Miguel Reale
e sua expressão no novo Código Civil” de Gerson Branco e Judith Martins-Costa (2002).
2. Ver MARTINS-COSTA, 2001 e 2003.
3. Aqui se considera a importância da interpretação por princípios, pelo fato de que as normas são apenas “discur-
sivamente possíveis”, nunca podendo se afirmar quanto a uma fundamentação definitiva desde sempre. Este é o
espírito informador de uma gênese crítica. “No quadro das componentes condicionais de uma norma válida, só
podem ser obviamente contempladas as situações que os intervenientes utilizam, de acordo com o estado actual
de seus conhecimentos, com a intenção de explicar paradigmaticamente uma matéria que necessite ser regulada.
O princípio de universalização tem de ser formulado de modo a não exigir nada impossível; tem de liberar o indi-
MARIA CLÁUDIA CACHAPUZ
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possibilitar que a norma civil possa se apresentar como um dever-ser e efetivamente se
realizar como tal. Não há, com isso, uma filiação a uma visão clássica do culturalismo4
no Direito. Reconhece-se apenas, como fundamental, observar a diretriz traçada ao
Código Civil que remete o intérprete a justificar e aplicar a norma jurídica frente a uma
sociedade complexa – que tanto reconhece um princípio formal de igualdade jurídica,
como permite a identificação, frente ao caso concreto, da singularidade do indivíduo e
da sua posição jurídica num mundo concreto.
Daí porque, à luz do pensamento de Jürgen Habermas e Robert Alexy, só se alcança
esta gênese crítica seguindo uma corrente de pensamento inspirada na filosofia kantiana
e materializada a partir de uma ética do discurso5. Quando busca descrever o fenômeno
jurídico a partir do discurso prático6 – e sua versão especial, do discurso jurídico7 -, o
intérprete do ordenamento jurídico promove um exercício de justificação e aplicação
do Direito8 a partir de uma releitura da corrente kantiana, privilegiando o binômio uni-
versalidade-particularidade. O que norteia a interpretação pelo discurso é a constatação
de imposição, a priori, de um direito geral de liberdade e a possibilidade ampla e aberta
a qualquer um de problematizar sobre desejos, opiniões.
Tem-se, assim, que a ética do discurso é, primeiramente, formal, porque o método
da argumentação moral substitui o imperativo categórico, como princípio de justificação,
víduo que participa na argumentação da atitude de tomar em consideração, logo no momento da fundamentação
de normas, o enorme número de situações futuras e completamente imprevisíveis” (HABERMAS, 1991, p. 137).
Ver ainda ALEXY, 1997, p. 140-141.
4. Segue-se, nesse caso, a crítica de Robert Alexy ao culturalismo clássico alemão e à adoção de teorias axiológicas
aos direitos fundamentais, especialmente na época da Constituição de Weimar: “De acuerdo con una famosa for-
mulación de Smend, ‘sentido concreto de un catálogo de derechos fundamentales´ reside en que pretende ‘normar
una serie concreta, de una cierta unidad cerrada, es decir, un sistema de valores o bienes, un sistema cultural”
(ALEXY, 2001, p. 148).
5. Seguindo-se Jürgen Habermas (1991), identificam-se três correntes atuais de encaminhamento do pensamento
filosófico: (i) Corrente de tradição aristotélica: retorna à ideia de “causa primeira” (que, em última análise, conduz
à ideia de sistema), na medida em que conclui que a faculdade do juízo teria de tomar o lugar da razão prática para
integrar, desde logo, o conceito que se expõe à análise (o plano do querer e do julgar estariam juntos). Ou seja,
exige que a faculdade do juízo se movimente dentro de um horizonte de uma forma de vida completamente aceita
a partir de um contexto valorativo – um valor extraído tanto das motivações dos envolvidos, como da realidade
fática e das questões normativas pertinentes. O valor do que é “bom”, do que “prudente” alcança um significado
extremo – e perigoso, por outro lado. A busca seria por exaurir o conceito de cada direito de personalidade, a priori,
de forma que eu possa me referir a ele, desde logo, num plano material e abstrato, e submeter a ele o particular; (ii)
Corrente de tradição empírica ou funcionalista: a razão prática é assimilada na sua porção estritamente pragmática.
Reduz-se a interpretação ao exercício teleológico da atividade racional. Nem Savigny (2001), na eleição de métodos
de interpretação, chegou a tanto, não se permitindo reconhecer um método de interpretação teleológica como
exercício racional de justificação e aplicação do Direito. É estritamente funcionalista, permitindo espaço amplo
para que se decida de acordo com o fim da conduta em si (um projeto, por exemplo), e não com o meio empregado
à atividade. Ao inverso, utiliza o homem como meio, e não como fim, de todo o processo de compreensão da ati-
vidade cognitiva; (iii) Corrente de tradição kantiana: a razão prática coincide com a moralidade. Só na autonomia
é que a razão se une à vontade. A vontade é uma espécie de causalidade – decorrente do fato da razão em si – e
a liberdade qualifica esta causalidade como capacidade de agir, independentemente de causas estranhas que a
determinem. A liberdade é capaz de ser lei para si mesma, agindo apenas por máximas universalizáveis. Porque
se agisse por máximas empíricas, não seria lei para si mesma, mas atenderia móbiles exteriores à sua legislação.
A razão prática não é arbitrária, porque a moral impõe que se escolham máximas que, ao mesmo tempo, possam
valer como universais.
6. Ver HABERMAS, 2001.
7. Ver ALEXY, 1997.
8. Conferir GÜNTHER, 2004.
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