Disciplina legal do direito à restituição do indébito tributário
| Autor | Andréa Medrado Darzé Minatel |
| Ocupação do Autor | Doutora e Mestra em Direito Tributário pela PUCSP |
| Páginas | 35-132 |
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CAPÍTULO 2
DISCIPLINA LEGAL DO DIREITO À
RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
Sumário: 2.1 A natureza jurídica do indébito tributário. 2.2 A re-
gra geral do art. 165 do CTN. 2.2.1 O pressuposto fático do direito
à restituição do indébito tributário: apenas o “pagamento” inde-
vido? 2.2.1.1 O pressuposto fático do direito à restituição do in-
débito nos casos em que o crédito tributário é constituído por ato
do particular: a questão da homologação. 2.2.2 O pressuposto de
direito da restituição do indébito tributário: vícios na positivação
da obrigação ou do pagamento – erro de fato ou erro de direito.
2.2.2.1 Erro de fato e erro de direito. 2.2.3 O sujeito legitimado
a pedir a restituição do indébito tributário nos termos do art.
165 do CTN. 2.3 A regra de exceção: o artigo 166 do CTN. 2.3.1
Diálogo com a Doutrina sobre o art. 166 do CTN. 2.3.2 Diálogo
com a jurisprudência sobre o art. 166 do CTN. 2.3.2.1 Diálogo
com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o art.
166 do CTN. 2.3.2.2 Diálogo com a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça sobre o art. 166 do CTN.
2.1 A natureza jurídica do indébito tributário
Alcançamos o primeiro ponto fundamental para o desen-
volvimento do presente trabalho: o direito à repetição do in-
débito tributário tem seu fundamento de validade na Carta
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RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO:
LEGITIMIDADE ATIVA NAS INCIDÊNCIAS INDIRETAS
Magna. Disso decorre que o legislador não é livre na sua disci-
plina, sob pena de incorrer em inconstitucionalidades.
Também deixamos claro que o fato de o direito à repe-
tição do tributo indevidamente pago ter fundamento direto
na Constituição da República não é suficiente para concluir,
indistintamente, pela inconstitucionalidade do art. 166 do
CTN. Isso porque deslocar a legitimidade ativa da regra geral
do direito à restituição nos casos de tributos repercutidos ou
mesmo exigir prova da ausência de repercussão nas hipóteses
em que há presunção legal da sua existência não implica, ne-
cessariamente, limitação ou restrição do direito à restituição.
Pelo contrário, bem aplicada, é medida indispensável para
impedir que se perpetuem distorções no sistema decorrentes
da indevida exigência de tributos, o que não seria viável me-
diante a aplicação indiscriminada da regra geral que legitima
o sujeito passivo do tributo a pleitear a devolução do indébito.
Entretanto, algumas questões importantíssimas, sem as
quais não conseguiremos avançar na presente investigação,
permanecem inexplicadas: Mas quando é possível falar em in-
débito tributário? Qual a sua natureza jurídica? E mais, quais
são os requisitos, fáticos e jurídicos, para a sua configuração?
São justamente estas perguntas que pretendemos responder,
ainda que de revista, neste capítulo, para, só num segundo
momento, analisarmos a disciplina infraconstitucional confe-
rida pelo nosso sistema jurídico ao direito à repetição do in-
débito tributário. Comecemos, pois, pela própria definição de
pagamento indevido.
Pois bem. Pagamento é um fato jurídico consistente na
prestação que o devedor, ou alguém por ele, faz ao sujeito pre-
tensor, da importância pecuniária correspondente ao débito.
Considerada a esfera do Direito Tributário, o pagamento é de-
vido quando efetuado em perfeita sintonia com as leis que lhe
determinam a forma e o conteúdo. Em contraposição, será in-
devido toda vez que se apresentar em desconformidade com
os preceitos firmados em lei para sua realização.
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ANDRÉA MEDRADO DARZÉ MINATEL
Os valores pagos a título de tributo podem ser indevidos
pelas mais diversas razões de fato e de direito: por exceder o
montante efetivo da dívida; por não ter ocorrido o fato tomado
como causa para a tributação; por inexistir dever jurídico de
índole tributária; por o realizador do fato, ou mesmo o fato em
si, ser imune ou isento etc. Surge, então, a controvertida figu-
ra do tributo indevido, que muitos entendem não ser verdadei-
ramente tributo, correspondendo, antes, à mera prestação de
fato. Aliás, quando o tema é a natureza jurídica dessas quan-
tias não se pode absolutamente falar em consenso, havendo
posições das mais variadas e conflitantes.
Por conta disso, antes de avançarmos no exame dos
enunciados normativos infralegais que disciplinam o direito
à restituição do indébito, é preciso superar a presente polê-
mica. Afinal acreditamos ser estéril a tentativa de identificar
o regime jurídico de um instituto antes da definição da sua
natureza.
46
Alfredo Augusto Becker defende que o “pagamento de
indevido não é pagamento de tributo, mas simplesmente
prestação indevida”.
47
Para este autor, como o que se paga não
se conforma com as exigências do sistema, não é possível atri-
buir-lhe natureza de tributo, muito menos ao que se devolve
sob este fundamento.
Na linha deste pensamento, Ricardo Lobo Torres tam-
bém rejeita a natureza tributária do “indébito tributário”,
classificando-o como mera prestação de fato:
Se o cidadão recolhe uma importância não prevista em lei ou
exigida pela autoridade administrativa em desconformidade
46. Diversamente do que se verifica no Brasil, o direito positivo alemão reconhece
expressamente a natureza tributária dessas relações. (NOGUEIRA, Ruy Barbosa:
com índices sistemático e analítico. Apresentação do Professor Ruy Barbosa No-
gueira. Tradução de Alfred J. Schmid et al. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 1978).
47. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 4. ed. São Paulo:
Noeses, 2007. p. 526.
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