Do casamento
| Author | João Batista de Oliveira Cândido |
| Pages | 29-61 |
Capítulo 2
DO CASAMENTO
João Batista de Oliveira Cândido
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A família contemporânea. 3. Conceito de casa-
mento. 4. Natureza jurídica do casamento. 5. Capacidade para o casamento. 6.
Impedimentos para o casamento. 7. Das causas sus-pen-sivas. 8. Celebração do
casamento. 9. Espécies de Celebração de casamento. 9.1. Casamento Civil. 9.2.
Casamento em caso de moléstia grave. 9.3. Casamento Nuncupativo ou in extre-
mis. 9.4. Casamento religioso com efeitos civis. 9.5. Casamento religioso com
habilitação prévia. 9.6. Casamento religioso com habilitação posterior. 9.7. Ca-
samento consular. 9.8. Conversão de união estável em casamento. 9.9. Casa-
mento por procuração.
1. INTRODUÇÃO
O casamento no século XXI tem agora novos contornos no plano social e
isto influencia e coloca em dúvida a realidade normativa. O matrimônio já
não contém a exclusividade da forma única de constituição legítima da famí-
lia, e com isto cresce a necessidade de uma reflexão sobre a legislação que o
regula, mas, muito mais do que isto, segue a necessidade de uma reflexão so-
bre os fundamentos doutrinários na busca de uma perspectiva de tratamento
mais contemporâneo.
A convivência com outras formas de família agora no patamar da legitimi-
dade, ou seja, no contexto da proteção constitucional estendida a outras for-
mas de constituição de família, assevera a necessidade deste exame. Alguns
mitos se quebraram, a começar pela exclusividade da formação da família le-
gítima, mas outras certezas míticas também, como a da segurança e estabili-
dade no contexto social, produzido pelo contexto da indissolubilidade do ca-
samento, agora já não mais existente, havendo ainda outras quebras, dentre
elas, a da monogamia, fundamento até então principal desta forma de consti-
tuição familiar.
No presente texto, buscaremos trabalhar na norma alguns aspectos con-
flitantes com a realidade destas mudanças sociais, bem como alguns pontos
polêmicos trazidos pelo Código Civil de 2002, conjugado, por certo, com as
profundas mudanças trazidas pela Constituição Federal de 1988 na família e
29
que ainda refletem em muito no plano do casamento. Por certo que não te-
mos aqui a pretensão de promover um exame profundo sobre o tema, mas,
sim, de lançar ideias e pensamentos, na proposta da obra, para refletir o Ca-
samento no Brasil contemporâneo, sobretudo no tema da sua formação, qual
seja, no exame do plano da capacidade, impedimentos e causas suspensivas e
no plano da celebração do casamento.
Buscamos, inicialmente, situar a família da contemporaneidade no con-
texto constitucional vigente. Em seguida buscamos trazer o conteúdo da de-
finição de casamento, que nos parece fundamental para toda e qualquer dis-
cussão sobre o tema, passando pelo exame da sua natureza jurídica, para logo
e então examinarmos o tema da capacidade, impedimentos e causas suspen-
sivas, e a celebração do mesmo. Seguiremos de uma forma não sistematizada,
apontando alguns pontos da legislação e os conflitos com a realidade brasilei-
ra na realidade social, procurando assim criar campo para uma discussão de
conteúdo doutrinário mais contemporâneo.
2. A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
Considerando apenas a realidade jurídica vigente, e tomando por base os
princípios constitucionais do legislador de 1988, a família do novo milênio,
ao contrário da família do passado, é agora plural, isonômica e eudemonísti-
ca, em contraposição àquela singular, hierárquica e transpessoal. Segundo o
professor Luiz Edson Fachin, a família saiu “da estrutura unitária, hierarqui-
zada e transpessoal, houve migração para uma família plural, igualitária e eu-
demonista, um novo paradigma da conjugalidade”.1 Significando dizer que a
família do novo milênio sob o aspecto estritamente jurídico continua a ser a
base da sociedade, recebendo proteção especial do Estado, como elemento
essencial da formação da sociedade. Porém, agora, se reconhece que esta fa-
mília não está centrada apenas no casamento, ou seja, não é singular ou uni-
tária, é plural, isto é, ela também se forma por outros modos, sendo que estes
novos modos se acham protegidos constitucionalmente. Nestes aspectos, ou-
tras estruturas e arranjos, segundo o legislador constitucional, recebem tam-
bém a proteção especial do Estado. Aí se encontram os arranjos da chamada
união estável de um homem e de uma mulher, que a legislação referencia
como sendo aquela formada pela convivência, estável, duradoura, pública e
contínua, com a intenção de constituição familiar; ou mesmo aqueles arran-
jos formados por qualquer dos pais e seus descendentes, e por isto mesmo
chamados pela doutrina de núcleos monoparentais, acham-se todos eles re-
30
1 FACHIN, Luiz Edson. O outro ninho: mudança de paradigmas: do tradicional ao
contemporâneo. Revista Jurídica Del Rey. Belo Horizonte, n. 7, jul./dez. 1999, p. 12.
conhecidos como arranjos a serem protegidos pelo Estado, nos termos do art.
226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal.
A família contemporânea é pois, sob a perspectiva constitucional, uma
família plural, e não singular. E com isto se observa que o casamento, que até
então vigorou como forma única de constituição familiar, perde sua primazia.
E isto gera reflexos no contexto normativo, como mais à frente procuraremos
demonstrar. Mas não é só neste aspecto que a família contemporânea sofre
mudanças. O princípio da dignidade humana, constante da Constituição Fe-
deral, em seu art. 1º, inc. III, leva também à compreensão da mudança inter-
na da família, na qual a igualdade de seus membros se manifesta. Com isto
fica derrubada a hierarquia que predominava no passado, quando o homem
exercia papel preponderante como “chefe da família”, cabendo à mulher o
papel de colaboradora e, no início do século passado, até mesmo de submis-
são; seja ainda nas relações dos filhos, que agora têm direitos igualitários, con-
forme se vê do § 6º, do art. 227, da Constituição Federal, não se admitindo
mais qualquer forma discriminatória entre os mesmos, além de deixarem de
ser “propriedades” dos pais, por eles a tudo se sujeitando, em face do pátrio
poder que admitia até o castigo, desde que moderado.
Nessa nova família, impera a preocupação com a felicidade individual de
seus membros, sobrepondo-se, assim, àquela ideia do passado, de que a ins-
tituição haveria de prevalecer sobre todos os interesses individuais, passando
por cima do indivíduo, sendo por isto uma família designada de transpessoal,
preocupada tão só com a proteção da sua própria estrutura, isto é, só da ins-
tituição família.
Agora, a família não é mais transpessoal, ao contrário, ela é eudemonísti-
ca. Portanto, o direito, acompanhando a evolução cultural, aponta para uma
norma que se preocupa muito mais com a felicidade de seus membros e, so-
bretudo, com a possibilidade de sua realização, centrada sempre no princípio
da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, lembra o professor João Baptista Villela que este termo
eudemonismo é utilizado e apontado pela socióloga Andrée Michel, para o
modelo que prevalece na cultura atual, esclarecendo aquele professor o seu
significado, ou seja, que cada pessoa procura na família a sua própria realiza-
ção, isto é, seu próprio bem-estar.2 A família perde então várias de suas fun-
ções, dentre elas, a ideia do local da procriação, da perpetuação da espécie.
Não que a ideia de procriação tenha perdido o sentido ou até mesmo sua im-
portância. Não! Ela continua importante como uma das funções da família,
porém, sem que decorra efetivamente de uma imposição social, sem que seja
o único espaço para tal. A família passa a ser o local de realização do afeto, e
31
2 VILLELA, João Baptista. Família hoje. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famí-
lia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 71-72.
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