Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo: Aplicabilidade da teoria ao ordenamento constitucional brasileiro

AutorClóvis Demarchi - Thaís Vandresen
CargoDoutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - Doutoranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí-UNIVALI
Páginas46-62
Revista Científica Direitos Culturais RDC
v. 9, n. 19 Setembro/Dezembro de 2014
Vinculada ao PPGD URISan
Clóvis Demarchi e Thaís Vandresen (pp. 15-26)
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- DO CONSTITUCIONALISMO AO NEOCONSTITUCIONALISMO:
APLICABILIDADE DA TEORIA AO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO -
FROM THE CONSTITUTIONALISM TO THE NEOCONSTITUCIONALISMO:
APPLICABILITY OF THE THEORY TO THE BRAZILIAN CONSTITUTIONAL SYSTEM
Clóvis Demarchi1
Thaís Vandresen2
Resumo: O artigo tem por objeto identificar a trajetória histórica do constitucionalismo moderno ao que
hoje a doutrina designa de neoconstitucionalismo ou direito constitucional pós-mod erno, especificamente
como essa doutrina é percebida e por vezes aplicada no Brasil O neoconstitucionalismo surge na revisão
do constitucionalismo efetuada pós-segunda guerra mundial e ao defender a força normativa da
constituição pressupõe uma nova teoria do direito fundada numa concepção principialista das normas
constitucionais. O artigo se divide em três momentos , inicialmente s e p ropõe a a nalisar o
desenvolvimento do constitucionalismo moderno e as bases do surgimento do neoconstitucionalismo,
bem como suas principais teses a ao final avaliar a sua compatibilidade com o ordenamento constitucional
brasileiro e as motivações e consequências de sua aplicação. Para o relato utilizou-se a bas e lógica
indutiva.
Palavras-chaves: Constitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Ordenamento co nstitucional brasileiro.
Abstrat: This article aims to identify the historical trajectory of th e modern constitutionalism which today
the doctrine designates as neoconstitutionalism or postmodern constitutional law, specifically, how this
doctrine is pe rceived and several times "applied" in Brazil. The neoconstitutionalism arises in the review
of constitutionalism made after World War II and advocating the normative force of the constitution
requires a new theory of law founded o n a princi pialist conception of constitutional laws. The article is
divided into three stages, initially intended to analyze the development of modern constitutionalism and
the foundations of the emergence of neoconstitutionalism as well as its main theses and i n the end
evaluates th eir compatibility with the Brazilian constitutional system and the motivations and
consequences of their implementation. For the report, we used the basic inductive logic.
Keywords: Constitutionalism. Neoconstitutionalism. Brazilian constitutional syste m.
Considerações iniciais
O valor normativo da Constituição não é a marca inicial do constitucionalismo
moderno, mas se consagra na perspectiva do Estado Constitucional de Direito, que se
desenvolve a partir da segunda guerra mundial e ao longo de todo o século XX. O
momento atual é marcado pela supremacia constitucional, a que se subordinam todos os
1 Doutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Professor na graduação em
Direito e no Mestrado em Ciência Jurídica da Univali. Líder do grupo de pesquisa em Direito Educacional
e Normas Técnicas e membro do grupo de pesquisa em Direito, Constituição e Jurisdição. Endereço
eletrônico: demarchi@univali.br.
2 Doutoranda em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Mestre em Dir eito pela
Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Professora de Direito Constitucional e Direitos Humanos
da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Endereço eletrônico: thais.sc@terra.co m.br
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poderes por ela constituídos e que está garantida por mecanismos de controle de
constitucionalidade.3
A questão central da discussão em torno do constitucionalismo contemporâneo
ganha relevo diante da necessidade em compatibilizar a forte carga valorativa dos
direitos fundamentais recepcionados pelas constituições modernas, especialmente após
a segunda guerra mundial, com a concepção de Direito proposta pelo juspositivismo.
Assiste-se atualmente a um intenso debate entre Estado e Direito e a defesa,
inclusive no Brasil, da existência de um constitucionalismo pós-moderno ou
neoconstitucionalismo, que implicaria na discussão acerca da superação do positivismo
pelo pós-positivismo. O reconhecimento da força normativa da constituição, a expansão
da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática constitucional
representam o marco teórico de expansão de uma nova interpretação constitucional.4
O termo neoconstitucionalismo foi recentemente incorporado ao léxico
acadêmico e tanto pode se referir ao constitucionalismo que adveio pós-segunda guerra,
como significar uma nova leitura acerca da teoria do direito, sendo que nesse último
caso suas teses ainda não são claras e até mesmo, por vezes, contraditórias. Para
Barroso, um dos defensores dessa teoria no Brasil, o pós-positivismo, que ele define
como um ideário difuso, seria o marco filosófico do neoconstitucionalismo.5
Após a segunda guerra a emergência do novo paradigma constitucional opera
grande mudança na atividade jurisdicional decorrente da configuração da norma
jurídica, não apenas como regra de observância e aplicação, mas segundo os defensores
do neoconstitucionalismo, como princípios suscetíveis de ponderações e
balanceamentos, sendo irrenunciável uma teoria da argumentação.6
O objetivo desse artigo é analisar as principais teses aventadas pelos defensores
do neconstitucionalismo e sua adequação ou compatibilidade com o ordenamento
3 MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 53.
4 BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do
Direito Constitucional no Brasil). Themis: Revista d a ESMEC / Escola Superior da Magistratura do
Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, julho/dezembro, 2006, p. 20.
5 Nesse sentido esclarece O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário d ifuso,
no qual se incluem a d efinição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova
hermenêutica constitucional, e a teoria dos di reitos fundame ntais, edificada sobre o fundamen to da
dignidade humana. A valorização dos princípios, sua in corporação, explícita ou im plícita, pelos textos
constitucionais e o reconh ecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte d esse
ambiente de reaproximação entre Direito e Ética Ressalta o autor que o reconhecimento de
normatividade dos princípios e sua distinçã o qualitativa em relação às regras é um dos símbolos do pós-
positivismo BARROSO Luís Roberto BARCELLOS Ana Paula de C omeço da história A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, p.141-176, abr./jun. 2003. p.147).
6 Nesse sentido El Derecho  afirma Ati enza no puede ente nderse exclusivamente como un sistema de
normas, sino también como una prática jurídica. El presupuesto de esta tesis es para Atienza, como es
sabido, la convicción de que el Derecho tiene alguna conexión com la moral y que, en particular, los
derechos fundamentales son valores; de suerte que una teo ría de Derecho no puede no incluir una teoría
da argumentac ión sobre todo si quiere ser un instrumento para la solución de casos difíciles
(FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris. Una Discusión Teórica. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Alicante, Espanha, n. 31, 2008, p. 402-403).

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