Do pedido de reequilíbrio contratual por parte do produtor independente: fundamentos e análise crítica dos precedentes da aneel sobre a matéria
| Autor | Fernanda Lage Leão e Gabriel Faria Bernardes |
| Páginas | 135-174 |
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DO PEDIDO DE REEQUILÍBRIO
CONTRATUAL POR PARTE DO
PRODUTOR INDEPENDENTE:
FUNDAMENTOS E ANÁLISE CRÍTICA
DOS PRECEDENTES DA ANEEL
SOBRE A MATÉRIA
Fernanda Lage Leão
Especialização em Direito de Energia pelo Centro de Direito
)nternacional)nstituto de Altos Estudos em Direito CED)N)EAD
Graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais
UFMG Membro do Grupo de Trabalho Jurídico da Associação
Brasileira dos Produtores )ndependentes de Energia Elétrica AP)NE
Advogada da Companhia Energética de Minas Gerais CEM)G
Gabriel Faria Bernardes
Especialização em Direito de Energia pelo Centro de Direito )nternacional
)nstituto de Altos Estudos em Direito CED)N)EAD Graduação em
Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG Membro
da Comissão de Direito de Energia da OABMG Foi advogado na Gerência
de Direito Regulatório Tributário e Comercial da Companhia Energética de
Minas Gerais CEM)G Advogado
136 DO PEDIDO DE REEQUILÍBRIO CONTRATUAL POR PARTE DO PRODUTOR...
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A transformação constante do setor de energia elétrica brasileiro bem
como a complexidade envolvendo a exploração desses serviços implicam
a necessidade de constante aperfeiçoamento do arcabouço regulatório
Nesse contexto tornase constante a busca pelo equilíbrio entre os diversos
agentes do setor que muitas vezes possuem posicionamentos e entendi
mentos divergentes sobre os assuntos mais polêmicos
)mportante destacar que a concessão do serviço de energia elétrica
está relacionada com o exercício de atividade econômica que deveria ser
prestada pelo Estado mas que por ausência de condições não consegue
atuar transferindoa a terceiros
Nessa ordem de ideias sobressai o importante papel da Agência
Nacional de Energia Elétrica ANEEL como regulador e iscalizador do
setor de energia elétrica Entretanto apesar do signiicativo impacto das
decisões da Agência no setor elas não podem representar o entendimento
deinitivo e consolidado sobre o tema até porque os entes reguladores em
algumas situações atuam com preponderância política em detrimento à
preponderância técnica
Dentre os assuntos que estão a merecer uma relexão mais cuidadosa
está a admissibilidade jurídica do pleito de reequilíbrio econômicoinanceiro
dos contratos de concessão de energia elétrica que envolvam produtores inde
pendentes Esta temática será tratada mais minuciosamente neste trabalho
haja vista principalmente a existência de diversos agentes nesse setor
Assim sendo será realizada uma breve exposição a respeito dos dife
rentes modelos de regulação adotados pelo Brasil no que tange à geração
Cf a esse propósito o posicionamento de Arnoldo Wald 7.4. (...) não tem o Estado vocação
para a atividade empresarial, o que está demonstrado, em todo o mundo, pela ineヘiciente e,
muitas vezes, desastrosa gestão dos recursos alocados na exploração de atividades empresa-
riais. 7.5. O intervencionismo excessivo e injustiヘicado, além de ferir a diretriz constitucional
da livre iniciativa, norteadora da ordem econômica e ヘinanceira, acaba por acarretar a insu-
ヘiciência de atuação do Estado em áreas essenciais, como a saúde, a educação e a segurança
pública, em que sua presença eヘiciente se faz imperiosa, o que vem a ocasionar graves prejuízos
para toda a sociedade. grifos nossos WALD Arnoldo MORAES Luiza Rangel de WALD
Alexandre de M O direito das parcerias e a lei de concessões: análise das Leis nos 8.987/95 e
9.074/95 e legislação subsequente ed Edição São Paulo Saraiva p
GUERRA Sérgio Agências Reguladoras: da organização administrativa piramidal à gover-
nança em rede ed Belo (orizonte Fórum p
FERNANDA LAGE LEÃO E GABRIEL FARIA BERNARDES 137
de energia elétrica com enfoque para o surgimento do produtor indepen
dente e suas principais características relacionandoo com a aplicabilidade
do equilíbrio econômicoinanceiro
Nesse sentido serão destacados os argumentos jurídicos pertinentes
à admissibilidade do pleito de revisão do contrato de concessão de uso de
bem p’blico UBP para obter o reequilíbrio contratual na hipótese de fato
superveniente que agrave seus encargos
Em seguida será abordada a argumentação desenvolvida pela ANEEL
nos precedentes em que foram negados pedidos de natureza de modo a
veriicar a compatibilidade das premissas jurídicas adotadas pela Agência
Reguladora com a legislação setorial
E ao inal verseá em que medida as análises empreendidas no presente
artigo poderão contribuir para fornecer os subsídios jurídicos necessários
para deinir adequadamente os requisitos pertinentes à admissibilidade do
pleito de revisão da avença por parte do produtor independente
2. CONTEXTUALIZAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
O dever de o Poder P’blico assegurar a manutenção do equilíbrio econô
micoinanceiro dos contratos administrativos decorre do direito consti
tucional de paridade e simetria relativamente às obrigações e às vanta
gens assumidas pelos contratantes atinentes aos riscos que não podem
ser caracterizados como inerentes à atividade empresarial Tratase de
corolário da comutatividade ou da equivalência das prestações ou seja é
um instrumento eicaz de gestão do contrato durante toda sua vigência cuja
preservação inspira boafé colaboração coniança e segurança jurídica
No setor elétrico apesar de não ser negada pelos Tribunais pátrios
tampouco pelos doutrinadores a questão relacionada com o direito do
concessionário ao equilíbrio econômicoinanceiro é controvertida levando
se em conta dentre outras a existência de diversos agentes nesse setor e
as constantes mudanças sofridas em sua legislação
Nada obstante as questões ambientais a longa duração dos contratos
e a necessidade de investimentos vultosos nos empreendimentos ou seja
o grande n’mero de variáveis a que se sujeitam esses contratos faz como
que as partes iquem sujeitas a condições não previstas inicialmente e que
constituem desvios signiicativos no planejamento do concessionário geral
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