Dos crimes contra a paz pública

AutorFrancisco Dirceu Barros - Antônio Fernando Cintra
Ocupação do AutorMestre em Direito, Promotor de Justiça Criminal e Eleitoral, Doutrinador e especialista em Direito Penal e Processo Penal - Advogado criminalista há vinte e nove anos. Procurador do Estado, pós-graduado em Direito Público, escritor com sete o livros lançados
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Incitação ao crime

1. Tipo penal abstrato

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

· Vide art. 3º, Lei 2.889/1956 (Crime de Genocídio).

· Vide art. 23, Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional).

· Vide art. 20, Lei 7.716/1989 (Crimes Resultantes de Preconceito de Raça ou Cor).

· Vide arts. 60, 61 e 89, Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais).

· Vide Lei 9.472/1997 (Telecomunicações).

2. Tipicidade concreta ou material

- Haverá tipicidade concreta ou material com qualquer grau de Lesão ao objeto jurídico (Consumação) analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no delito de incitação ao crime.

3. Elemento subjetivo do delito de incitação ao crime

- O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que é genérico.

4. Elemento normativo do delito de incitação ao crime

- No delito em estudo não se admite a forma culposa.

5. Elemento subjetivo-normativo (Preterdolo)

- No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.

6. Objeto jurídico e resultado jurídico

  1. Objeto jurídico do delito de incitação ao crime

    - O legislador, ao criar e estabelecer pena para o delito supracitado, teve como principal objetivo proteger a paz pública.

    b) Resultado jurídico

    Perigo abstrato ao objeto jurídico "paz pública".

    7. Resultado naturalístico

    - É delito formal, portanto não exige resultado naturalístico.

    7.1. Lesão ao objeto jurídico (Consumação)

    - O delito em apreço consuma-se com a simples incitação, desde que perceptível por um número indefinido de pessoas. A incitação ao crime é, então, crime de atividade. Não é preciso que o delito incitado tenha sido efetivamente praticado. Trata-se de delito de perigo abstrato.

    7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico (Tentativa)

    - Admite-se a tentativa, quando o meio de execução é a forma escrita. Ocorre, por exemplo, quando já

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    está escrito o cartaz, mas as outras pessoas não o lêem por circunstâncias alheias à vontade do agente.

    8. Persecução penal judicial do delito de incitação ao crime

    8.1. Ação penal

    O crime é de ação penal pública incondicionada. De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal.

    8.2. Início da persecução penal judicial

    O delito é de menor potencial ofensivo; portanto, não havendo possibilidade da transação penal, o início da persecução penal judicial ocorre de duas formas:

  2. Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;

  3. Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.

    8.3. Início da persecução penal extrajudicial

    1) No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:

  4. Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.

  5. Ofício requisitório do Ministério Público.

  6. Requerimento de qualquer pessoa do povo - notitia criminis (art. 27 do CPP).

  7. Auto de prisão em flagrante.

    · Entendemos que o atual artigo 5º, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o Inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.

    2) No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2º, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

    9. Preceito penal secundário (Das penas)

    A pena é de detenção, de três a seis meses, ou multa.

    9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo

    No delito em comento é plenamente possível a suspensão condicional do processo, eis que a pena mínima é igual ou inferior a 1 ano; portanto, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

    9.2. Possibilidade de transação penal

    É plenamente possível a transação penal, visto tratar-se de modalidade em que a pena máxima é superior a 2 (dois) anos; entretanto, a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos Institutos do Juizado Especial Criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:

    Na reunião de processos, perante o Juízo comum ou o Tribunal do Júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

    9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial

    Vide comentários ao artigo anterior.

    9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva

    Vide comentários ao artigo anterior.

    9.4.1. Possibilidade de decretação da prisão temporária

    Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.

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    9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar

    Vide comentários ao artigo anterior.

    9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão

    Vide comentários ao artigo anterior.

    9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória

    Vide comentários ao artigo anterior.

    9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena

    Vide comentários ao artigo anterior.

    9.9. Da progressão de regime

    Vide comentários ao artigo anterior.

    10. Sujeito ativo do delito de incitação ao crime

    Qualquer pessoa pode cometer o delito.

    11. Sujeito passivo do delito de incitação ao crime

    O sujeito passivo do delito é a coletividade.

    12. Do procedimento

    O crime de incitação ao crime é considerado infração de menor potencial ofensivo, eis que a pena máxima é igual ou inferior a dois anos. Neste caso, o procedimento é o comum sumaríssimo da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95).

    13. Da competência

    - A competência para processar e julgar o delito de incitação ao crime é dos Juizados Especiais Criminais.

    14. Classificação doutrinária do tipo penal

    O crime de incitação ao crime:

    Não exige qualidade especial do agente ativo, portanto, é comum;

    - Não exige um resultado naturalístico, portanto, é formal;

    - É de forma livre, pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;

    É crime unissubjetivo, pode ser praticado apenas por um agente;

    Em geral é praticado por mais de um ato, é plurissubsistente;

    - Seu resultado ocorre de maneira imediata, é instantâneo;

    - Aquele que expõe um número indeterminado de pessoas a perigo; portanto, é de perigo comum;

    - Seu verbo implica "ação"; portanto, é comissivo e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2º, do CP);

    - É um crime multivitimário, de vítima difusa ou simplesmente vago. (Aquele que não possui sujeito passivo determinado);

    - Admite tentativa.

    15. O delito de incitação ao crime sob a ótica do STF

    · Incitação ao crime: objeto jurídico

    Delito de incitação ao crime. Art. 19 da Lei 5.250, de 09.02.67. Competência da Justiça Estadual. A competência da Justiça Federal, em matéria penal, só ocorre quando a infração penal é praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da União como tal, ou seja, de bens ou serviços que possua, ou de seu interesse direto e específico. O delito de incitação ao crime previsto no artigo 19 da Lei 5.250, de 09.02.67, tem como objeto jurídico a paz pública e como sujeito passivo a coletividade, a semelhança do que ocorre com o mesmo crime definido no artigo 286 do Código Penal. Ora, a paz pública interessa a todos, e, por isso mesmo, seu sujeito passivo é a coletividade, e não a União Federal, uma vez que não está em causa interesse direto e especifico seu, ainda quando esse delito, por causa do meio de comunicação empregado, se pratique por intermédio de empresa concessionária de serviço público federal (entidade essa a que não se refere o artigo 109, IV, da Constituição), ou tenha a sua consumação verificada simultaneamente em mais de um Estado. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 166943, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma do STF, j. 03/03/1995).

    · Incitação ao crime: atipicidade da conduta

    Incitação ao crime: não o pratica quem, segundo a denúncia, não incitou ninguém à prática do delito, mas, ao contrário, teria acedido à instigação de terceiro. (HC 75755, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma do STF, j 17/02/1998).

    16. O delito de incitação ao crime sob a ótica do STJ

    · Incitação ao crime pela internet

    Substância entorpecente (técnica de cultivo). Incitação ao crime (investigação). Internet (veiculação). Competência (Justiça estadual). A divulgação, pela internet, de técnicas de cultivo de planta destinada à preparação de substância entorpecente não atrai, por si só, a competência federal. Ainda que se trate, no caso, de hospedeiro

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    estrangeiro, a ação de incitar desenvolveu-se no território nacional, daí não se justificando a aplicação dos incisos IV e V do art. 109 da Constituição. (CC 62.949/PR, Rel. Min.Nilson Naves, 3ª Seção do STJ, j. 11/10/2006).

    · Incitação ao crime de racismo:...

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