Economia digital: o ICMS e o impacto da tributação sobre os programas de computador (software)
| Autor | Antônio Gilson Aragão de Carvalho |
| Ocupação do Autor | Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais |
| Páginas | 117-143 |
ECONOMIA DIGITAL: O ICMS E O IMPACTO
DA TRIBUTAÇÃO SOBRE OS PROGRAMAS DE
COMPUTADOR (SOFTWARE)
Antônio Gilson Aragão de Carvalho
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Especialista em Direito Tributário pelo IBET-Ins-
tituto Brasileiro de Estudos Tributário. Graduado em Direito. Instrutor das disciplinas e
Professor de Pós-graduação na área de Direito Tributário e Processo Tributário na UNI7.
Consultor nas áreas de Direito Tributário e Direito Digital. Vice-presidente do Instituto
Cearense de Estudos Tributários (ICET – Presidido pelo Dr. Hugo de Brito Machado).
Servidor Aposentado da Secretaria da Fazenda Estadual. Foi representante da COTE-
PE-ICMS em Brasília e Diretor de Normas e Consultoria da SEFAZ-CE.
Sumário: 1. Introdução. 1.1 Premissas básicas e delimitação do objeto de estudo. 2. A teoria da regra
matriz de incidência tributária (RMIT). 2.1 Os critérios da hipótese de incidência. 2.1.1 Critério
material. 2.1.2 Critério espacial. 2.1.3 Critério temporal. 2.2 Os critérios relacionados ao conse-
quente da regra-matriz de incidência. 2.2.1 Critério pessoal. 2.2.1.1 Sujeito ativo. 2.2.1.2 Sujeito
passivo. 2.2.2 Critério quantitativo. 2.2.2.1 Base de cálculo. 2.2.2.2 Alíquota. 3. A regra-matriz
de incidência tributária do ICMS. 3.1 As possibilidades de RMIT-ICMS. 3.2 O aspecto material do
ICMS sob o prisma dos signos Operação, Circulação e Mercadorias. 3.2.1 Conceito de operação.
3.2.2 Conceito de circulação. 3.2.3 Conceito de mercadoria. 3.2.3.1 Conceito de Mercadoria na
petência e os tipos de modalidades (privativa, comum, extraordinária e residual) 4.1 Competência
tributária. 4.1.1 A competência tributária e os signos (operação, circulação e mercadoria) expres-
sos na sigla do ICMS são considerados: Tipo ou conceitos. 4.1.2 Modalidades de competências:
privativa, comum, extraordinária e residual. 5. A economia digital e as diculdades da tributação
do ICMS nos programas de computador (softwares). 5.1 A economia digital e os novos fatores
de produção. 5.2 Programas de computador (softwares) e a evolução conceitual dos softwares:
prateleira (off the shelf) e na nuvem (streaming). 5.2.1 Tributação do ICMS sobre o software. 5.2.2.
Arcabouço normativo do ICMS sobre o software. 5.3 Diculdades da tributação do ICMS nos
softwares. 5.3.1 Critério material: software pode ser considerado mercadoria digital? 5.3.2 Critério
espacial: a questão do estabelecimento permanente. 5.3.2.1 Critério espacial: a importação de
software e a cobrança do ICMS – Importação. 6. Conclusão. 6.1 Conclusão nal. 7. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Com o advento da Economia Digital surgiram novas tecnologias, como os softwa-
res, que tornaram os modelos de negócios mais sofisticados, porém agregados a mais
dificuldades no cenário jurídico nacional.
O aparecimento dessa nova economia, se traduz em um grande desafio a todos os
sistemas tributários, não só brasileiro como o mundial. Ao nosso, em função da tribu-
tação ter se originado a partir de uma economia tradicional, baseada em bens tangíveis,
incorpóreos, ou seja, em mercadorias materiais.
O objetivo geral é investigar a ocorrência ou não da incidência do ICMS sobre a
comercialização de software. Os objetivos específicos são a) estudar a teoria da RMIT do
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ICMS, b) analisar a norma de competência tributária e suas modalidades, c) analisar a
evolução tecnológica do software, d) refletir se os softwares se enquadram na moldura
da RMIT do ICMS, notadamente no critério material e no critério espacial.
A pesquisa tem como hipótese que o atual sistema tributário brasileiro, especial-
mente o ICMS, não foi concebido para uma economia baseada na produção e proprie-
dade de mercadorias ou bens imateriais, incorpóreos, o que faz crer, a priori, que estas
operações encontram-se fora do campo de incidência da RMIT do ICMS, pela ausência
de previsão legal.
Assim, entende-se que o ordenamento tributário deverá se adequar as novas formas
de produção tecnológicas que ocasionaram profundas inovações na forma de comercia-
lização de bens imateriais, intangíveis e incorpóreos. Portanto, parece-nos que o critério
material do ICMS terá de passar por ajustes normativos no sentido de incidir sobre a
produção e comercialização de software.
1.1 PREMISSAS BÁSICAS E DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO
É lição cediça que há várias formas de produzir uma obra científica. No entanto,
existe uma única forma de iniciar o conhecimento de qualquer objeto que se se pretenda
construir, esta deverá ser por meio de um corte metodológico1. Esse é o meio mais seguro
e consistente. De antanho, já nos ensinava Pontes de Miranda2 que “viver é recortar o
mundo”.
O presente estudo se restringe a investigar a ocorrência ou não da incidência do
ICMS em razão da comercialização de software. Nesse sentido, analisa-se inicialmente
a RMIT, e em seguida a Regra Matriz de incidência relacionada ao ICMS (RMIT-ICMS).
Posteriormente, a competência tributária e suas modalidades. Pesquisar e conhecer a
técnica dos programas de computador software, fruto dos novos fatores de produção da
economia digital. A partir daí, discorre-se acerca da tributação do ICMS sobre os pro-
gramas de computadores softwares.
Esta pesquisa será desenvolvida com os pressupostos e categorias do Constructivis-
mo Lógico-Semântico3, tendo como base os seguintes elementos: a linguagem, a norma
jurídica, o ordenamento jurídico, a semiótica, a teoria comunicacional e a hermenêutica
jurídica.
1. É dessa forma, as lições de Aurora: “Primeiro passo para o conhecimento científico é a delimitação daquilo que
se pretende conhecer. A realidade é complexa: infinita e não demarcada, requer cortes que indicam os limites da
atividade cognoscitiva, delimitando a experiência. Os cortes são realizados mediante um processo denominado
de abstração, pelo qual o sujeito cognoscente renuncia a partes do todo, canalizando sua atenção a um ponto es-
pecífico e, embora importem perda da totalidade, aduzem especificidade ao conhecimento. (CARVALHO, Aurora
Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: o constructivismo logico-semântico. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2014,
p. 45).
2. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. O problema fundamental do conhecimento. Porto Alegre: Globo,
1937. p.27.
3. Assevera Aurora: “A proposta metodológica da Escola do Constructivismo Lógico-Semântico é estudar o direito
dentro de uma concepção epistemológica bem demarcada, a Filosofia da Linguagem (uma das vertentes da Filosofia
do Conhecimento), e, a partir deste referencial, amarrar lógica e semanticamente suas proposições para construção
de seu objeto (que se constitui em uma das infinitas possibilidades de se enxergar o direito) (Op. cit., p. 86).
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