Os efeitos dos exclusive marketing rights sobre a concorrência: um estudo sobre o mecanismo previsto no acordo trips e o caso Eli Lilly
| Autor | Angelo Gamba Prata de Carvalho |
| Cargo | Advogado. Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (PPGD/UnB). Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília. Membro do Grupo de Estudos Constituição, Empresa e Mercado (GECEM/UnB) |
| Páginas | 41-58 |
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OS EFEITOS DOS EXCLUSIVE MARKETING RIGHTS SOBRE A CONCORRÊNCIA
UM ESTUDO SOBRE O MECANISMO PREVISTO NO ACORDO TRIPS E O CASO
ELI LILLY
THE EFFECTS OF EXCLUSIVE MARKETING RIGHTS ON COMPETITION
A STUDY ON THE MECHANISM FORESEEN IN THE TRIPS AGREEMENT AND
THE ELI LILLY CASE
Angelo Gamba Prata de Carvalho38
RESUMO
Existe uma relação complexa entre o Direito da Concorrência e a Propriedade Intelectual,
tendo em vista que a proteção de uma patente, por exemplo, tem por efeito o afastamento da
concorrência, aceita em nome da contrapartida do desenvolvimento tecnológico decorrente do
patenteamento. Com a assinatura do Acordo TRIPS pelo Brasil, foram introduzidos em nosso
ordenamento novos institutos de impacto ainda pouco conhecido no âmbito concorrencial. É o
caso dos Exclusive Marketing Rights (EMR), instituto cuja vigência é controvertida e que, no
entanto, vem sendo por muitas vezes considerado e, inclusive, concedido pelas cortes
brasileiras. Dada a falta de um sistema próprio para a concessão de EMR, este artigo analisará
a forma como ele tem sido desenvolvido no Brasil e na comunidade internacional e, por fim,
analisará os possíveis impactos desse direito de propriedade intelectual sobre a concorrência.
PALAVRAS-CHAVE: Propriedade Intelectual. Direito Concorrencial. Direitos Exclusivos
de Comercialização.
ABSTRACT
There is a complex relation between Antitrust Law and Intellectual Property, once patent
protection, for example, has the effect of pushing away the competition, which is accepted as
an incentive to technological development. When Brazil signed the TRIPS Agreement, new
mechanisms with unknown exclusionary impact have been introduced in our Law system.
This is the case of Exclusive Marketing Rights (EMR), a mechanism with questionable
effectiveness which recently has been accepted and even granted by Brazilian courts. Having
in mind the absence of a proper system for EMR granting, this paper will analyze the way it
has been engineered in Brazil and on the international community and, lastly, will also
analyze the possible effects of this intellectual property right on competition.
KEYWORDS: Intellectual Property. Antitrust Law. Exclusive Marketing Rights.
1. INTRODUÇÃO
O Direito da Concorrência e a Propriedade Intelectual (PI) guardam entre si
uma relação complexa. Ao passo que o primeiro procura garantir o bem-estar dos
consumidores por meio da garantia de um ambiente concorrencial sadio, o segundo ramo
38 Advogado. Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (PPGD/UnB).
Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília. Membro do Grupo de Estudos Constituição, Empresa e
Mercado (GECEM/UnB).
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procura fomentar a atividade de pesquisa e desenvolvimento, possibilitando o
desenvolvimeno tecnológico para que, também, seja incrementado o bem-estar dos
indivíduos.
No entanto, a ideia de Propriedade Intelectual e, mais especificamente, do
Direito Patentário, vem acompanhada da ideia de exclusividade como recompensa aos
esforços direcionados ao desenvolvimento de novas tecnologias. A concessão de uma patente
cria um privilégio temporário, de modo a permitir que o inventor receba todos os rendimentos
de seu invento, afastando-se a livre exploração do objeto da patente pelos concorrentes. A
propriedade intelectual possui regime jurídico especial que não é incompatível com a livre
concorrência, porém deve ser sistematicamente adequado aos preceitos do direito antitruste39.
Para que seja concedida uma patente, o pedido de registro da exclusividade
passa por um procedimento administrativo peculiar junto ao Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (INPI), procedimento este que consiste em exame técnico que procura avaliar a
presença dos requisitos legais para a concessão da proteção patentária40. É do cumprimento
das formalidades de concessão da patente que decorre o direito exclusivo, legitimando-se o
monopólio artificial.
A concessão de patentes no Brasil é regulada pela Lei nº 9.279 de 1996 (Lei de
Propriedade Industrial). No entanto, a Propriedade Intelectual também é regulada por diversos
tratados internacionais, dada a sua importância para a integração da economia globalizada e
para a difusão das novas tecnologias. É o caso do Acordo TRIPS (Trade Related Aspects of
Intellectual Property Rights), descrito no Anexo 1C do Tratado de Marrakech, que foi
ratificado pelo Brasil por meio do Decreto nº 1.355 de 1994.
O TRIPS traz uma série de inovações no que concerne à concessão de direitos
de exclusividade, sendo algumas delas um tanto quanto controversas. É o caso do dispositivo
previsto no Artigo 70.9 do Acordo, no qual está descrito um mecanismo de concessão de
exclusividade sobre produtos cujo procedimento não está totalmente delineado no texto do
TRIPS. Trata-se dos Exclusive Marketing Rights (EMR) ou Direitos Exclusivos de
Comercialização (DEC), que garantem, por cinco anos, a exclusividade de um produto, desde
que a patente já tenha sido solicitada e que já tenha sido aprovada a comercialização desse
produto.
39 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Propriedade Industrial e Defesa da Concorrência. In: BAPTISTA, Luiz Olavo;
HUCK, Hermes Marcelo; CASELLA, Paulo Borba. Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas.
Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger. p. 498.
40 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003. p. 385.
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