El ejercicio de la acción fundada en mobbing y su recepción jurisprudencial
| Autor | Alejandro Sudera |
| Cargo | Juez Nacional de 1ª Instancia del Trabajo; Subdirector de la carrera de Especialización en Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires |
| Páginas | 22-38 |
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“Un año se puso de moda el violeta...”. Cuenta la leyenda que así, cierta vez, comenzó Ackerman una disertación1.
Recordé esta anécdota2 cuando comenzó a instalarse el tema del mobbing — primero en la doctrina, luego en los reclamos de los justiciables, finalmente en la jurisprudencia —, porque así como la moda es completa3 o parcialmente4 cíclica, la figura en estudio no me parecía sino la conjunción de simples elementos preexistentes — ya efectivamente regulados —, agrupados bajo un solo y nuevo tipo con denominación distintiva5, destinada a estar en boga durante algún tiempo, desintegrarse
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nuevamente en aquellos elementos que la conformaron, para simplemente terminar quedando en el anecdotario.
Habiendo ya pasado varias temporadas, y con la intacta convicción de estar en presencia de una conjunción como la ya arriba descripta, me veo forzado a reconocer que de moda pasajera no tiene nada, y que llegó para quedarse.
Lo que no quiere decir — en modo alguno — que haya echado raíces y se encuentre creciendo saludablemente, sino que — antes bien — requiere de un tutor6para evitar que se vaya de lado, pierda el equilibrio, y termine caído, tapado por la yerba mala y arruinado7.
Ese tutor no podrá sino ser la confluencia de la doctrina y la jurisprudencia, insoslayables fuentes materiales — y, aún, formales — del Derecho8.
Esos elementos, que ya existían en forma autónoma mucho antes de la irrupción del mobbing en el mundo jurídico, están determinados por valores preferentemente protegidos, por conductas humanas potencialmente dañinas respecto de esos valores, y por las regulaciones establecidas para garantizar aquella protección, que conforman plexos de distinta jerarquía normativa.
La integridad física y psíquica del trabajador, su honra, su reputación, su dignidad, son objeto pasivo de ataque y daño. La preservación de los mismos es perseguida a través de fructífera normativa, de muy distinta fuente.
Estas normas, integrantes del superior ordenamiento de la Nación merced a la disposición contenida en el art. 31 de la Constitución Nacional, alcanzaron la indisputable cúspide de la pirámide normativa con la reforma constitucional de 1994, en virtud de la cual se les confirió jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).
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a) Declaración Universal de los Derechos Humanos
El art. 23 de esta Declaración, aprobado por las Naciones Unidas en 19489 — cuyo art. 1º ya dispone que “todos los seres humanos… deben comportarse fraternalmente10 los unos con los otros” — establece que (numeral 1) “toda persona tiene derecho al trabajo… (en) ...condiciones equitativas y satisfactorias...”.
b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre11Su art. I dispone que “todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, mientras que el V consagra su “derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar” y el XIV el “derecho al trabajo en condiciones dignas”.
c) Convención Americana sobre Derechos Humanos
Más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, por haber sido esa ciudad la sede — en 1969 — de la conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en cuyo transcurso se celebró. Su art. 5º establece que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, mientras que el 11 dispone que “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
El art. 14 bis12 de la Constitución Nacional establece que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...”.
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Con buen tino, en relación con la imprescindible pregunta relativa a qué debe entenderse por “condiciones dignas de labor”, a las que hacen referencia tanto esta norma constitucional como las supranacionales ya transcriptas, Abajo Olivares13 afirma — en aserción que comparto — que para responderla cabe remitirse a la definición que la Organización Internacional del Trabajo hace de “trabajo decente”.
Y en síntesis, para dicha Organización, “el trabajo decente es aquella ocupación productiva que es justamente remunerada y que se ejerce en condiciones de libertad, equidad, seguridad y respeto a la dignidad humana”14, lo cual — finalmente — termina conduciendo a cierta encerrona tautológica.
Dentro del multi — comprensivo15 régimen de contrato de trabajo consagrado por la Ley n. 20.74416 se regulan materias y comportamientos diversos, los cuales pueden ser considerados — de un modo u otro — formando parte de la temática del mobbing como objeto de análisis y regulación.
a) Obligación genérica de las partes y específica de actuar de buena fe
El art. 62 del régimen de contrato de trabajo establece en forma no específica la obligación de las partes17 de cumplir no sólo aquello a lo cual expresamente se han obligado al contratar o que supletoriamente prevea la normativa para los casos en que las partes no hubieren establecido nada en especial sobre determinados tópicos, sino también de adoptar todos los comportamientos que sean consecuencia del contrato que celebraron, “apreciados con criterios de colaboración y solidaridad”.
Esta obligación, en virtud de la cual parece exigible tanto al trabajador como a su empleador toda conducta que — razonablemente — quepa esperar de ellos en la ejecución del contrato, entronca con el principio general receptado en el art. 63 del mismo cuerpo legal.
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De acuerdo al principio de buena fe, las partes del contrato de trabajo laboral — dependiente deben, como trabajador y empleador, hacer lo debido y necesario en cada caso, dejando de lado el aprovechamiento abusivo de situaciones.
b) Límites al ejercicio de las facultades de organización y dirección
La facultad de organización es el conjunto de atribuciones jurídicas de las cuales dispone el empresario para determinar las modalidades de la prestación laboral. Se manifiesta en el derecho de indicar qué trabajo debe efectuar el dependiente y las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debe realizarse.
Tal facultad, como cualquier derecho, es limitada. Su ejercicio debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales y consuetudinarias, así como a lo pactado en cada contrato individual; y debe, también, llevarse adelante con carácter funcional.
c) Límites al jus variandi
La facultad que tiene el empleador de variar unilateralmente el contrato de trabajo sólo puede avanzar sobre sus elementos no esenciales. Y, aún así, el ejercicio de esa facultad debe estar justificado en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material ni moral al trabajador.
La Ley n. 26.088 restableció la redacción original del art. 66 del RCT, mutilada por la norma de facto 21.297, que ahora — en su segundo párrafo — comienza disponiendo que “cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas”.
d) Deber de seguridad
El numeral 1 del art. 75 del RCT, en la redacción que le ha dado la Ley n. 24.55718, establece que “el empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal”, mientras que el numeral 2 dispone que “los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas”.
La redacción anterior de este artículo19 no ceñía la obligación del principal al cumplimiento de las disposiciones de naturaleza legal, ni únicamente a las estrictamente
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relativas a higiene y seguridad en el trabajo, sino que mandaba todas las medidas necesarias — “según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica” — con el objetivo de “tutelar la integridad psicofísica y la dignidad” de sus dependientes.
Tal normativa, no obstante, no guarda punto de comparación con la redacción original del art. 83 del régimen de contrato de trabajo20, conforme lo establecido en la Ley n. 20.744. Por la misma, la obligación del empleador era “evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o...
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