A estabilidade no âmbito da administração pública

AutorJouberto De Quadros Pessoa Cavalcante/Francisco Ferreira Jorge Neto
Ocupação do AutorProfessor da Faculdade de Direito Mackenzie/Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região)
Páginas336-365

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6.1. Introdução

Além dos tipos de estabilidade do trabalhador da iniciativa privada, encontramos no sistema jurídico alguns tipos de estabilidade aplicáveis apenas no âmbito da administração pública. São eles: a) aqueles que, após aprovação em concurso público, foram aprovados no estágio probatório de dois anos (art. 41, CF, com redação anterior à EC n. 19/1998); b) estabilidade dos servidores públicos civis que contavam com pelo menos cinco anos de serviços continuados quando da promulgação da CF/1988 (art. 19, ADCT); c) estabilidade no período de três meses que antecedem as eleições até a data da posse dos eleitos; d) estabilidade dos membros do conselho deliberativo das entidades fechadas de previdência complementar (LC n. 109/2001).

Apesar dos questionamentos jurídicos, tem-se reconhecido a proteção constitucional à servidora gestante, ainda que ocupante de cargo de provimento em comissão.

6.2. Estabilidade Constitucional do Art 41

Com a promulgação da CF/1988, os servidores públicos nomeados em concurso, após dois anos de estágio probatório, eram estáveis, não podendo ser demitidos sem processo administrativo ou judicial (art. 41, caput). A redação original foi alterada pela EC n. 19, passando a ter a seguinte redação: “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

A exigência constitucional de aprovação em concurso público1 é para investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II e § 2º).

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Houve grande celeuma sobre a extensão e aplicação do previsto no art. 41 da CF. Para alguns, o preceito constitucional somente se refere aos funcionários públicos estatutários e, para outros, a todos os servidores públicos, sejam eles funcionários e empregados, excetuando apenas os que exercem cargo de provimento em comissão e os contratados em regime temporário (art. 37, II e IX).

Os que negavam a aplicação da estabilidade do art. 41 ao empregado público argumentavam:

Primeiro, que a administração pública, quando contrata, equipara-se ao empregador privado, de modo que o empregado celetista não é beneficiado pelo art. 41 da CF, o qual é dirigido apenas ao regime de caráter administrativo.

“Embargos. Estabilidade de ocupante de emprego público regido pela CLT. O disposto no art. 41 da Constituição da República é inaplicável aos empregados públicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemática da Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, se fundava, até a Emenda n. 19/98, na existência de um regime jurídico único; hoje, a administração pública pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relação de emprego às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas. Recurso de Embargos conhecido e provido para julgar improcedente a reclamação trabalhista.” (TST — SDI-I — ERR n. 557968 — Rel. Min. João Batista Brito Pereira — j. 2.4.2001 — DJ 22.6.2001 — p. 310)

Além disso, o art. 41 está dentro do Capítulo VII — Da Administração Pública; Seção II — Dos servidores públicos, os quais trazem regras aplicáveis aos funcionários públicos civis da administração pública.

“Empregado público. Estabilidade. Impossibilidade constitucional. A condição de ‘estável’ conferida ao reclamante surgiu em decorrência da interpretação equivocada dada a dispositivos constitucionais, inaplicáveis a empregados públicos, que embora sejam servidores públicos lato sensu, não são ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo, estes sim regidos por normas de Direito Administrativo, únicos sujeitos à aquisição da estabilidade contida no art. 41, por força do disposto no art. 37, II da Carta Fundamental. Revista a que se dá provimento.” (TST — 3ª T. — RR n. 312513 — Rel. Min. José Luiz Vasconcellos — j. 26.4.2000 — DJ 26.5.2000 — p. 450.)

Acrescente-se que o art. 41, § 1º, diz expressamente que o “servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial ...”, ou seja, há menção expressa ao termo “cargo”, o qual somente é ocupado por funcionário estatutário e nunca por empregado público.

Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer2 fazem a distinção: “Funções, cargos e empregos. A função pública é uma tarefa. Todos os cargos têm uma função, mas nem todas as funções decorrem de um cargo.

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Cargo é o posto, o lugar reservado a uma pessoa, para o desempenho de determinadas funções. Os cargos efetivos podem ser isolados ou escalonados em carreira. Os cargos em comissão, ou cargos de confiança, são ocupados em caráter precário, por pessoas que podem ser mantidas ou não no lugar pelo superior hierárquico.

Nos cargos em comissão o servidor pode ser exonerado ad nutum, ou seja, sem necessidade de fundamentação. ...

Emprego público é a relação empregatícia estabelecida pelo poder público no regime da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT.”

“ESTABILIDADE. EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA. A expressão servidor público, constante da antiga redação do art. 41 da Carta Federal é gênero que comporta as espécies ‘funcionário e empregado’. Mas a norma contida no art. 41 e parágrafos traziam também a expressão exercente de ‘cargo’ a indicar que estava a tratar do servidor estatutário. Assim, o art. 41 (redação antiga) dirigia-se tão-somente ao servidor estatutário. Destarte, ao servidor celetista não foi assegurada nenhuma estabilidade.” (TRT — 2ª R. — 7ª T. — Proc. n. 01414-2003-313-02-00-7 — Rel. Nelson Bueno do Prado — j. 16.2.2006 — DOE 10.3.2006.)

“Estabilidade. Funcionário público. A estabilidade prevista no art. 41 da Constituição é dirigida apenas ao funcionário público, que é a pessoa que tem cargo de provimento efetivo. A norma constitucional não se dirige ao empregado público.” (TRT — 2ª R. — 2ª
T. — Proc. n. 00530-2003-025-02-00-4 — Rel. Sergio Pinto Martins — j. 10.11.2005 — DOE 29.11.2005.)

“Inexistência. Muito embora tenha a atual Constituição da República estabelecido a necessidade de aprovação em concurso público para a investidura em cargo e em emprego públicos, somente conferiu estabilidade aos servidores, ou seja, aos ocupantes de cargo público, após dois anos de efetivo exercício. Não há, portanto, como reconhecer aos empregados públicos o direito à estabilidade.” (TRT — 12ª R. — 3ª T. — Ac. n. 001431/95 — Rel. Murilo Barbi — DJSC 11.4.1995 — p. 97.)

Nem mesmo a exigência de aprovação em concurso público seria elemento capaz de estender ao empregado público a estabilidade constitucional, já que o concurso é apenas um aspecto moralizador da contratação na administração pública.

“Inexistência. Irrelevância da admissão por concurso, para efeitos de estabilidade. Arts. 41 e 37 da CF/88. O art. 41 da CF, inserido na Seção II. Dos Servidores Públicos Civis, refere-se àqueles cuja natureza do vínculo com o Estado seja institucional e não contratual. A conclusão desse entendimento se encontra no art. 37 da CF, que distinguiu cargo de emprego público, embora para ambos a aprovação dependa de concurso público, para investidura na Administração Pública, direta ou indireta. O cargo público é criado por lei, enquanto, no emprego público, a natureza do vínculo é contratual, regida pela CLT. Assim, em sendo a relação dos reclamantes para com a reclamada regida pelo estatuto consolidado, afasta-se a estabilidade pretendida, sendo irrelevante que sua admissão tenha-se dado por concurso. A estabilidade é uma garantia pessoal, exclusiva dos funcionários regularmente investidos em cargos públicos (na acepção estrita do termo) de provimento em caráter efetivo, não transitório.” (TRT — 15ª R — 2ª T — Ac. n. 6806/95 — Rel. Tadeu Gomieri — DOE 22.5.1995 — p. 67)

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Até porque o prazo de experiência previsto na CLT é de no máximo 90 dias (arts. 443, § 1º, c, 445, parágrafo único) e não poderia ser prorrogado para dois anos.

Inúmeros doutrinadores entendem que a estabilidade do art. 41, antes da EC 19, somente é aplicável ao funcionário estatutário.

Maria Sylvia Zanella di Pietro3 já lecionou: “Estabilidade é a garantia de permanência no serviço público assegurada, após dois anos de exercício, ao servidor público nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

Prevista no art. 41 da Constituição, a estabilidade somente beneficiará o funcionário público, ou seja, aquele investido em cargo. O dispositivo, no caput, diz que ‘são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público’. Nos termos do § 1º, o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa’.

A referência a cargo e a nomeação exclui a aplicação do dispositivo para os servidores admitidos ou contratados para desempenho de emprego ou função pública.

Isso significa que constitui requisito para aquisição de estabilidade a efetividade do servidor, ou seja, a sua condição de funcionário nomeado por concurso para ocupar cargo público que só possa ser provido por essa forma.”

Nesse sentido, o TST decidiu:

“Ente Público. Empregado Celetista. Concurso Público....

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