Federalismo, controle de constitucionalidade e omissão inconstitucional: uma análise da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 25
| Autor | Misabel de Abreu Machado Derzi, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Emílio Peluso Neder Meyer e Thomas da Rosa Bustamante |
| Páginas | 25-80 |
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FEDERALISMO, CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE E OMISSÃO
INCONSTITUCIONAL: UMA ANÁLISE DA DECISÃO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE N. 25
Misabel de Abreu Machado Derzi1
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira2
Emílio Peluso Neder Meyer3
Thomas da Rosa de Bustamante4
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Federalismo, judicial review e direitos dos Esta-
dos – 3. Omissão inconstitucional no Direito Comparado e no Brasil – 4. Regra
do efeito temporal retroativo da inconstitucionalidade – 5. Omissão inconstitu-
cional e retroatividade – 6. Conclusões – Referências.
1. Professora Titular de Direito Tributário da UFMG e das Faculdades Milton Cam-
pos. Doutora em Direito Público pela UFMG. Presidente honorária da ABRADT.
Membro da Fondation des Finances Publiques Fondafip/Paris. Relatora Presidente
da Comissão de Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Município de
Belo Horizonte. Presidente da Comissão de Revisão e Simplificação da Legislação
Tributária do Estado de Minas Gerais. Advogada, conferencista, parecerista e con-
sultora de empresas.
2. Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG.
3. Professor Adjunto de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG.
4. Professor Associado de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da UFMG.
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FEDERALISMO (S) EM JUÍZO
1. INTRODUÇÃO
O Governador do Estado de Minas Gerais, no uso das
suas atribuições constitucionais e legais, por meio do Decre-
to 47.198/2017, criou, no âmbito da Comissão Permanente de
Revisão e Simplificação da Legislação Tributária do Estado
de Minas Gerais, de que trata o Decreto 46.722, de 5 de março
de 2015, a Subcomissão de Estudos Sobre as Desonerações
de ICMS nas Exportações.5 Nos termos do art. 2o do Decreto
47.198/2017, a Subcomissão promoveria estudos, pesquisas e
propostas relacionados com os efeitos sociais, jurídicos e eco-
nômicos das desonerações do ICMS.
Em vista disto, a Advocacia-Geral do Estado de Minas Ge-
rais e o Instituto Rui Barbosa, integrado por membros de Tri-
bunais de Contas de diversos entes federados,
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procedeu a uma
consulta visando à elaboração de um parecer pelos membros da
Subcomissão Professores Doutores Misabel de Abreu Machado
Derzi, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Emilio Peluso Ne-
der Meyer e Thomas da Rosa Bustamante. O artigo que se se-
gue recupera os principais argumentos do mencionado parecer.
Com vistas a aumentar a competitividade de produtos indus-
trializados brasileiros no exterior, a Constituição de 1988 estabe-
leceu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS) não incidiria sobre a exportação de tais bens ao exterior,
5. A Subcomissão foi coordenada pela Professora Titular da UFMG Misabel de
Abreu Machado Derzi e integrada pelo Advogado-Geral do Estado; pelo Secretário
de Estado de Fazenda; por três representantes da Secretaria de Estado de Fazenda
indicados pelo seu Secretário de Estado (sendo pelo menos um representante da
Subsecretaria do Tesouro Estadual); por três Procuradores do Estado, designados
pelo Advogado-Geral do Estado; pelo Presidente do Colégio Nacional de Procura-
dores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal; por quatro representantes dos Esta-
dos da Federação; por um representante da Federação das Indústrias do Estado de
Minas Gerais; por um representante da Assembleia Legislativa Estado de Minas
Gerais; pelo Presidente do Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais; pelo Pro-
fessor Associado da USP –, Fernando Facury Scaff; pelo Professor Titular da UFMG
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira; pelos Professores Adjuntos da UFMG André
Mendes Moreira, Bernardo Gonçalves Alfredo Fernandes, Thomas da Rosa Busta-
mante e Emílio Peluso Neder Meyer; pelo Professor Titular da USP, Heleno Taveira
Torres; pelo Consultor da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, Leo-
nardo Carneiro Assumpção Vieira.
6. Cf. https://www.irbcontas.org.br/site/, acesso 14 jun. 2018.
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FEDERALISMO (S) EM JUÍZO
com exclusão daqueles definidos em lei complementar como se-
mielaborados. Buscando preservar a soberania popular em rela-
ção ao patrimônio nacional consistente em riquezas como miné-
rios, o poder constituinte de 1987-1988 excluiu a imunidade sobre
exportação dos bens primários e semielaborados. Entretanto, a
Lei Complementar (LC) 87 de 1996, famosa “Lei Kandir”, afastou
a incidência do ICMS também sobre produtos primários e semie-
laborados, procedendo a uma desoneração. Para evitar danos ain-
da maiores aos Estados da federação e ao princípio federativo da
forma como instituído em 1988, a LC 87/1996 previu um sistema
de compensação a ser concretizado pela União em favor de Esta-
dos e Distrito Federal. Posteriormente, tal sistemática foi “cons-
titucionalizada” com a Emenda Constitucional (EC) 42/2003, por
meio do art. 91 do Ato das Disposições Constitucionais Transitó-
rias (ADCT), juntamente com o estabelecimento em nível cons-
titucional da desoneração transformada em imunidade (art. 155,
§2º, inc. X, alínea “a”, do art. 155 da Constituição de 1988).
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7.
ADCT da Constituição de 1988:
“Art. 91. A União entregará aos Estados e ao Distrito Federal o montante definido em lei
complementar, de acordo com critérios, prazos e condições nela determinados, podendo
considerar as exportações para o exterior de produtos primários e semi-elaborados, a rela-
ção entre as exportações e as importações, os créditos decorrentes de aquisições destinadas
ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que
se refere o art. 155, § 2º, X, a. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§1º Do montante de recursos que cabe a cada Estado, setenta e cinco por cento pertencem
ao próprio Estado, e vinte e cinco por cento, aos seus Municípios, distribuídos segundo os
critérios a que se refere o art. 158, parágrafo único, da Constituição. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§2º A entrega de recursos prevista neste artigo perdurará, conforme definido em lei com-
plementar, até que o imposto a que se refere o art. 155, II, tenha o produto de sua arrecada-
ção destinado predominantemente, em proporção não inferior a oitenta por cento, ao Esta-
do onde ocorrer o consumo das mercadorias, bens ou serviços. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§3º Enquanto não for editada a lei complementar de que trata o caput, em substituição ao
sistema de entrega de recursos nele previsto, permanecerá vigente o sistema de entrega de
recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996,
com a redação dada pela Lei Complementar nº 115, de 26 de dezembro de 2002. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).
§4º Os Estados e o Distrito Federal deverão apresentar à União, nos termos das instruções
baixadas pelo Ministério da Fazenda, as informações relativas ao imposto de que trata o art.
155, II, declaradas pelos contribuintes que realizarem operações ou prestações com destino
ao exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)”.
8. As informações deste item foram obtidas principalmente a partir de: BATISTA
JÚNIOR, Onofre Alves; MARINHO, Marina Soares. Do federalismo de cooperação
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