Fontes do Direito
| Autor | Edson Jacinto da Silva |
| Páginas | 25-32 |
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Inicialmente o método clássico ou tradicional tinha a lei como a única fonte do Direito. O costume era uma fonte secundária e a doutrina nenhum valor possuía.
Fontes do Direito, nada mais são do que a origem primária do direito, confundindo-se com sua origem, isto é, são fatores reais que condicionam o aparecimento do aparelho jurídico. São o modo de expressão do direito.
Como as fontes são demonstração do Direito, necessário se faz que o jurista distinga estas fontes para aplicar corretamente o Direito, bem como indispensável que as pessoas as avaliem para que possam observar, reverenciar os parâmetros do Direito.
Segundo Hans Kelsen, em sua “Teoria pura do direito”, solidificou o estudo do Direito a mais expressiva referência no âmbito da dogmática jurídica e, assim, afirma que a única fonte do Direito é a norma, já consolidada em seus aspectos formais e integrada ao Direito Positivo. Traduzindo-se o pensamento kelsiano, este ao se reportar à fonte do Direito, irreleva qualquer fato social, moral ou político que tenha contribuído para o surgimento de uma regra.
Já para Miguel Reale, o termo fonte do Direito deve indicar somente os processos de produção da norma jurídica, vinculados à uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte. A luz deste conceito, quatro são as fontes do direito: o processo legislativo, a jurisdição (poder judiciário), os usos e costumes jurídicos e o poder negocial.7Com o passar dos tempos, tais pensamentos foram dominados à medida que foram surgindo os resultados de uma codificação, quando os modernos juristas franceses, conforme leciona o jurista francês François Geny (1861-1959),
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passaram a aceitar como postulado a ideia de que a legislação formal devia bastar para expor todas as regras jurídicas requeridas em matéria de direito privado, necessárias à vida social.
Dando o mais amplo sentido à palavra, Lei é, no entendimento de Étienne L. Josserand (1868/1941), também jurista francês, “uma regra social obrigatória formulada por uma autoridade competente e que é parte, tanto por sua origem como por sua forma de direito escrito”8.
Na visão de Clóvis Bevilacqua, a “Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente, é imposta coativamente, à obediência de todos”.
A lei é sem dúvida a principal fonte do direito, não só porque seja emanação de um poder soberano, mas, sobretudo, porque constitui o meio excelente para atender a uma necessidade social primordial, a necessidade de segurança. É a mais clara e mais segura expressão do Direito9.
Numa análise mais aprofundada do significado da palavra lei, constata-se que, na maioria das vezes, a palavra é utilizada como sinônimo de Direito, porque desde que o homem compreendeu o sentido do Direito como força, as leis começaram a ser por ele elaboradas, tendentes à regulamentação de seus usos, de seus costumes, de seus hábitos, de suas necessidades particulares ou sociais.10
Dada a abundância de conceitos existentes, segundo a sábia recomendação de Cesar Luiz Pasold, temos, por exemplo: “a palavra “lei”, na linguagem jurídica dos Estados de Direito, é o ato normativo do Parlamento sancionado pelo Executivo, ou promulgado pelo próprio Legislativo, na falta de sanção oportuna, ou no caso de rejeição do veto. Essa é a “lei ordinária” do art. 46 (redação de 1969). Materialmente ou substancialmente, lei é o ato-regra de Duguit, o ato que regula situações gerais e impessoais. Do ponto de vista doutrinário, um ato do Parlamento, com a forma de lei, mas que cuide apenas de uma situação individual, não é lei material, mas simples ato administrativo, válido desde que se enquadre na competência do Poder Legislativo”.11
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Em sentido formal, lei é o ato jurídico produzido pelo Poder competente para o exercício da função legislativa, nos termos estabelecidos pela Constituição. Em sentido material, lei é o ato jurídico normativo, vale dizer, que contém uma regra de direito objetivo, dotada de “hipoteticidade”. Em outras palavras, a lei, em sentido material, é uma prescrição jurídica hipotética, que não se reporta a um fato individualizado no tempo e no espaço, mas a um modelo, a um tipo. É uma norma. Nem sempre as leis em sentido material também são leis em sentido formal.12
Na história da humanidade, são os costumes jurídicos os alicerces sobre os quais se constrói e se constitui a ordem jurídica, a qual, antes de ser constituída pela legislação, ou seja, as leis positivas, é instituída pelos costumes jurídicos, e também pela forma peculiar de os homens criarem as normas da conduta humana na vida social.
Na visão de Ferrara, citado por Hermes Lima, assim o conceitua: “é um ordenamento de fatos que as necessidades e as...
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