Fontes do direito do trabalho

Que são fontes do direito?Certamente se está diante de uma metáfora, usando-se a palavra fonte para se exprimir origemou fundamento. Origem ou fundamento do direito, por óbvio. Com Bobbio⁹⁹, poderíamos dizer que fontes do direito “são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas”¹⁰⁰.

Os autores, inclusive os laboralistas, preferem certamente classificar as fontes do direito em fontes materiais (também ditas reais ou primárias) e fontes formais. As fontes materiais são representadas pelos fatores sociais ou históricos determinantes no surgimento da norma e estas, as fontes formais, revelam-se nos mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta,na síntese feliz de Mauricio Godinho Delgado¹⁰¹. A compreensão é facilitada se associamos as fontes materiais aos movimentos obreiros referidos nos capítulos precedentes, bem assim às teorias e princípios ilosóicos que os izeram afrontar o Estado burguês.

As fontes formaisse manifestam na Constituição, leis e outras espécies normativas que servem à exteriorização do direito – se fôssemos mais rigorosos, diríamos que a fonte formal não seria a lei, mas sim a atividade legislativa.

Por conseguinte, é fácil perceber que, cronologicamente, as fontes materiais antecedem as fontes formais, nestas se convertendo no instante em que o emissor virtual da norma elege, entre as condutas que a sociedade não repele por indesejáveis, aquela que deve ser prescrita em regra jurídica, garantida por sanção. Este é um momento de decisão, por isso dizendo Miguel Reale, sobre as fontes do direito, “que são (estas) sempre estruturas normativas que implicam a existência de alguém dotado de um poder de decidir sobre o seu conteúdo, o que equivale a dizer um poder de optar entre várias vias normativas possíveis, elegendo-se aquela que é declarada obrigatória, quer erga omnes, como ocorre nas hipóteses da fonte legal e da consuetudinária, quer inter partes, como se dá no caso da fonte jurisdicional ou na fonte negocial”¹⁰².

Em sendo editada a norma, ou melhor, em surgindo ainal a fonte formal de direito, vale recor-dar o que diz Bobbio, na introdução da obra A Era dos Direitos, a propósito do dilema com que se pode defrontar o intérprete do direito que, questionando o fundamento do direito aplicável a um caso concreto, esteja a buscar o componente da equidade ou justiça na norma a aplicar:

O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurídico positivo, do qual faço parte como titular de

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direitos e deveres, se há uma norma válida que o reconheça e qual é essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razões para defender a legitimidade do direito em questão e para convencer o maior número possível de pessoas (sobretudo as que detêm o poder direto ou indireto de produzir normas válidas naquele ordenamento) a reconhecê-lo¹⁰³.

A lição de Bobbio nos é útil sempre que instados à indicação da fonte formal de um direito qualquer e denota a preocupação de investigar o sentido do justo, na norma posta. Assim se comportam, com maior ou menor rigor, vários ilósofos do direito, inclusive aqueles que privilegiam, no Direito, o seu aspecto formal. Mas há deles que, ao discernirem sobre a legitimidade de um direito qualquer, não parecem inquietar-se com a eterna dicotomia entre Direito e Justiça¹⁰⁴.

Cabe recordar que Hans Kelsen, o mais festejado expoente do positivismo jurídico, concebia a teoria pura do direito sem qualquer susceptibilidade, ao explicar a norma jurídica, a juízos de valor subjetivo¹⁰⁵. Não lhe interessava, ao delimitar o universo de conhecimento a que haveria de se dedicar a ciência jurídica, indagar quais as fontes materiais do direito ou, em suas palavras, aquelas que “inluenciam a função criadora e a função aplicadora do Direito, tais como, especialmente, os princípios morais e políticos, as teorias jurídicas, pareceres de especialistas e outros”¹⁰⁶.

Kelsen argumentava, por isso, que “só costuma designar-se como fonte o fundamento de vali-dade jurídico-positivo de uma norma jurídica, quer dizer, a norma jurídica positiva do escalão superior que regula a sua produção. Neste sentido, a Constituição é a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinária; e uma norma geral é a fonte da decisão judicial que a aplica e que é representada por uma norma individual”. Concluía: “Num sentido jurídico-positivo, fonte do Direito só pode ser o Direito”¹⁰⁷. Como observa Maria Helena Diniz¹⁰⁸, “a teoria kelseniana, por postular a pureza metódica da ciência jurídica, libera-a da análise de aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos que, porventura, estejam ligados ao direito”.

Esse aparente desprezo às fontes materiais do direito se reduz, porém, na mesma medida em que se acentua a crítica ao purismo sugerido pelos positivistas. Não se pode esquecer que o Direito pressupõe uma fonte material e uma fonte formal, aquela assegurando a legitimidade desta. Os aplicadores do Direito, inclusive do direito laboral, esforçam-se por aplicar o melhor direito e por vezes se esquecem de examinar a ainidade deste com sua fonte material. O mau vezo é, aliás, diagnosticado por Roberto Lyra Filho, litteris:

As fontes materiais do Direito são esquecidas, no instante mesmo em que intervêm as formais e se constitui o marco normativo, para servir como dogma. O espírito legalista ou, mais amplamente, normativista, ao admitir outras fontes formais da mesma origem social, esquece que as fontes materiais continuam funcionando, na dialética jurídica, para validar ou invalidar cada preceituação em devenir¹⁰⁹.

Por seu canto, o laboralista Tarso Genro proscreve o “velho fetiche da legitimidade, tomada no seu sentido jurídico e ilosóico burguês”,na concepção do Estado, inclusive do Estado socialista. O autor enumera as razões que o fazem seguro de seu ponto de vista, a saber:

Em primeiro lugar, a validade ou invalidade de cada manifestação normativa não surge da legitimidade do poder que a emite, já que também a autoridade legítima prescreve normas e sanções injustas e que se chocam com a emergência do novo, pois ‘as fontes materiais

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continuam funcionando’[...]. Em segundo lugar, a legitimidade não é a medida do Direito justo, mas sua exteriorização numa conjuntura histórica determinada, que está sob pressão permanente da realidade histórica de onde emanam as fontes materiais. O Direito pode proceder de autoridade legítima e se opor às fontes materiais [...], perdendo a validade pela sua ineicácia social ou por exteriorizar injustiça lagrante [...]¹¹⁰

Bem se vê a importância do tema. E ainda que não se imagine o Direito como um fenômeno social objetivo¹¹¹, mas como objeto – perfeitamente delimitado – da ciência jurídica, decerto que não será menor a relevância das fontes materiais, bastando lembrar, de par com o art. 5ºda Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos ins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.Tem pertinência, por derradeiro, o art. 1º da Constituição, quando diz serem a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho fundamentos do Estado Democrático de Direito, rematando o art. 3º, I, da mesma Carta Política, que se constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Identificados, assim, os fundamentos e objetivos do Estado brasileiro, carece de validade a norma de escalão inferior que irromper contra esse desaio nacional.

Tratemos, em seguida, das fontes formais do direito do trabalho, dadas as peculiaridades a ele inerentes. Compreender o modo muito especial como se exterioriza a norma trabalhista é fundamental ao nosso estudo.