Fontes do processo penal
| Autor | João Carvalho de Matos |
| Páginas | 31-67 |
PRÁTICA E TEORIA DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 31
Capítulo II
FONTES DO PROCESSO PENAL
Definição
Fontes do Direito são formas pelas quais as regras jurídicas se
exteriorizam e se apresentam, no mundo do Direito, sendo, enfim, a sua
própria expressão. No sentido comum – fonte é lugar onde nasce alguma
coisa. No sentido jurídico – é o poder encarregado de fazer leis.
Fontes formais são divididas em diretas e indiretas.
a) Diretas: são constituídas pelas leis, que, por sua vez, podem ser
subdivididas em:
Principais: a Constituição e o Código de Processo.
Extravagantes: encontradas em leis espersas, complementando ou
modificando as principais, como a lei de imprensa, a de responsabilidade
dos prefeitos, etc.
Orgânicas: As constituídas pelas leis de organização judiciária e
pelos regimentos.
b) Indiretas: São as que, embora não contenham a mesma,
produzem-na indiretamente, como os costumes, a jurisprudência, a doutrina
e os princípios gerais do direito.
O professor Paulo Lúcio Nogueira (ob. cit.), comentando sobre os
costumes como fontes indiretas, aduz que têm sido aplicados de maneira
JOÃO CARVALHO DE MATOS
32
tímida pelos nossos tribunais, já que muitas infrações deixaram de existir
justamente em face de nossos costumes.
“A máxima legem habemus (temos lei) não pode prevalecer
sobre os costumes, quando estes tenham derrogado a norma positiva.
E prossegue o professor: “Assim como a exploração do jogo, em
diversas modalidades, como loteria esportiva, loteca, parece-nos
inadmissível que se possa condenar alguém por contravenção do
jogo do bicho, sabendo-se, inclusive, que é também explorado
publicamente em diversos Estados, com a conivência das autoridades.
(...) julgados que entendem que as contravenções do jogo do
bicho, hoje em dia, após a oficialização da chamada loteca e de
outras modalidades de jogo, exploradas pelo próprio poder público,
através de grande campanha publicitária, caiu em démodé, não
devendo ser mais punido pois a justiça criminal não pode ficar
indiferente a tais peculiaridades ditadas pela vida social, havendo inú-
mer os julgados absolutórios (RT-753:699, 621:334, 609:338, 602:367,
591:358, 589:345, 588:320, 585:333, 579:330, 548:321).
Em sentido contrário, julgados no sentido de que a lei existe
para ser cumprida, e deve ser rigorosamente cumprida enquanto
tiver vigência, pois os costumes não revogam leis (RT-753:694,
749:628, 728:557, 727:531, 718:417, 715:539, 705:387, 700:404,
666:376, 613:346, 609:340, 608:341, 609:340, 607:334,
600:364, 596:367).”
Escreve:
“(...) aliás, esse é o entendimento predominante atualmente,
especialmente no colendo Superior Tribunal de Justiça (RT.
749:628, 715:539, 705:387, 700:404, 666:376).”
E opina:
“Data venia de opiniões contrárias, entendemos que o juiz não
pode de forma alguma se converter em legislador na sua função jurisdi-
cional, mas também não pode ficar aplicando sistema de leis ultra-
passadas, divorciadas da realidade social, pois deve adequar a lei à
realidade presente, mormente quando ela passa a ser fonte de injustiças.
PRÁTICA E TEORIA DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 33
É o fato de a lei ultrapassada continuar em vigor por omissão
do legislador, que não tem interesse em revogá-la, não pode de
forma alguma influir no convencimento do julgador, que deve ter
também a coragem de adequar o fato à realidade em que vive, pois
se fazer escravo da lei ou seu aplicador sistemático não o torna
instrumento da Justiça, mas, sim, de graves injustiças.”
Neste sentido, invocamos a lição do mestre Roberto Lyra (ob. cit.):
“ ... a história do Direito é a história da civilização. Não é o
Direito, mas a lei, nem sempre legítima e justa-jurídica, que arma a
fachada artificial sobre os alicerces econômicos. Na prática, o fundo
de governo não corresponde à forma de governo. O Direito mesmo
faz circular a alma da justiça pelo corpo da lei emanada do povo.
O Direito opõe-se à lei desalmada, descarnada, dessangrada,
desossada – matéria-prima plástica exótica para os pratos que não
são os da nossa balança e as espadas que não são as da justiça, mas
as da força ou do comércio.”
“... O jurista deve ser o fiel depositário do espírito público mais
que perfeito. E homem social, e não mundano. O homem social,
mais do que o chamado homem público, é permanente, desprendido,
incondicional. Cientista social e, não mais – livre profissional, autônomo.
Todas as modalidades do Direito rumam para a justiça social. Os
juristas de verdade são engenheiros e operários da sociedade, pois o
Direito é filosofia, ciência, arte e técnica de direção social.”
Vê-se, portanto, que não se deve temer que o Judiciário tenha
poderes a ponto de negar a lei quando injusta. O juiz é escravo da lei? Não,
não é! Ainda segundo Roberto Lyra:
“O escravo não pensa, o juiz tem que pensar. O escravo não é
um ser humano dotado de inteligência e vontade. Ele não pode ser
escravo de ninguém, nem da lei.”
O juiz Amilton Bueno de Carvalho, professor da Escola Superior de
Magistratura do Rio Grande do Sul – diretor da Revista do Direito Admi-
nistrativo, escreve:
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO