Fontes de produção das normas nulificadoras

AutorRosmar Rodrigues Alencar
Páginas249-283
213
CAPÍTULO 3
FONTES DE PRODUÇÃO DAS NORMAS
NULIFICADORAS
3.1 Distinção das fontes em confronto com os sujeitos
envolvidos
A fonte de norma jurídica é identificada de acordo com a
regra atribuidora de competência, considerando a distinção
entre enunciado (texto) e a norma jurídica (produzida pela
atividade de um sujeito cognoscente: o juiz). O enunciado tem
como fonte os órgãos com competência/atribuição para expe-
di-lo. O enunciado é a fonte de conhecimento da norma jurídi-
ca. A norma jurídica tem como fonte o órgão responsável pela
sua aplicação, isto é, que realiza a sua incidência232.
232. Segundo Alf Ross, criticando o dualismo de fontes do direito entre primárias e
supletivas, “la definición real del concepto de fuente del derecho depende de la teo-
ría sobre la ‘naturaleza’ del derecho de la que se parta. [...] Sea la que fuere lo que
se considere fuente del derecho, hay um requisito necesario: que las distintas fuen-
tes confluyan en mismo criterio para la determinación del concepto de derecho”
(ROSS, Alf. Teoría de las fuentes del Derecho: una contribución a la teoria del dere-
cho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas. Tradução: José
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ROSMAR RODRIGUES ALENCAR
Como se depreende, a noção de fonte jurídica envolve
graus, ou seja, depende da ótica que se parta para defini-la.
Julio Maier esclarece que “por ‘fuente del Derecho’ se enten-
de, genericamente, la identificación de la forma institucional
de donde ‘mana’ el Derecho vitente”. É expressão metafórica
fundamental para “indicarnos dónde acudir en busca de las
norma jurídicas, de las expresiones lingüísticas y conceptu-
ales que las conforman”. O jurista pontifica que é pernicio-
so estender desmesuradamente a abrangência da expressão
“fonte de direito” para considerar também todo elemento que
entra em jogo num caso jurídico, inclusive não normativo, tais
como exposição de motivos de uma lei e métodos de recons-
trução histórica. Isso porque tais técnicas dão ao texto exces-
siva plasticidade que acaba por tornar imprecisos os limites
do texto233.
Em sede de nulidade processual penal lato sensu, a iden-
tificação das fontes que constroem a sua juridicidade deve
considerar duas ordens diferentes. A primeira delas é rela-
tiva ao órgão que produz a base ou as bases empíricas que
fundamentam a etapa subsequente de construção da norma
declaratória de atipicidade (fontes materiais). A segunda das
fontes é referente tanto à atividade de emissão da norma de-
claratória de atipicidade, quanto àquela de edição da norma
jurídica de invalidação, convalidação ou saneamento (fontes
formais)234.
Luis Muñoz de Baena Simón; Aurelio de Prada García; Pablo López Pietsch. Ma-
drid: CEPC, 2007. p.357-358).
233. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino: 1a fundamentos. Buenos
Aires: Hammurabi, 1989. p.152-153.
234. Tácio Lacerda Gama define como sanção monogenética “a reação do sistema
de direito positivo contra produção ilícita de normas jurídicas. Normas criadas sem
fundamento de validade ajustam-se às normas sancionatórias de competência que
prescrevem a inconstitucionalidade, ilegalidade, nulidade, erro de fato, erro de di-
reito como vícios que impedem a aplicação da norma, limitando a sua eficácia ou
vigência de forma singular – erga singulum – ou plural – erga omnes” (GAMA, Tácio
Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. 2. ed.
São Paulo: Noeses, 2011. p.LV).
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TEORIA DA NULIDADE NO PROCESSO PENAL
A distinção é fundamental para identificar a competência
ou atribuição dos órgãos e, desse modo, delimitar o espaço
de conformação do ato jurídico processual com o modelo pre-
visto pelo ordenamento jurídico. A primeira das fontes, res-
ponsável pela competência/atribuição de enunciar textos em
tese, é denominada material ou de produção. A segunda, que
possibilita ao aplicador construir norma jurídica a partir de
seu teor, é a chamada fonte formal ou de cognição.
Na doutrina processual penal brasileira, Antonio de
Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco explicam que são chamadas de fontes formais
“os meios de produção ou expressão da norma jurídica”.
Incluem-se em tais meios “a lei (em sentido amplo, abrangen-
do a Constituição), os usos-e-costumes e o negócio jurídico”.
Como salientam os autores, “é controvertida a inclusão da ju-
risprudência entre as fontes de direito”235.
A fonte de produção é a que se reporta à competência
para expedir os enunciados abstratos processuais penais, se-
jam aqueles que diretamente informam o que deve ser consi-
derado nulo (ato processual penal defeituoso), sejam aqueles
que tornam possível concluir, indiretamente, que um ato pro-
cessual penal deve ser considerado viciado (todos os enuncia-
dos gerais e abstratos que traçam forma e conteúdo de atos
processuais penais).
A ênfase na regra de competência tem razão de ser por-
que, no que toca à norma jurídica declaratória de atipicidade
ou de invalidade emitida no processo, a fonte de produção é
o juiz competente. Note-se que, do percurso que se inicia da
abstração do enunciado que contém a prescrição do modelo
do ato processual penal, até o reconhecimento e a classifica-
ção do vício, o pressuposto que antecede a atividade saneado-
ra é a competência do magistrado.
235. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMAR-
CO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
p.92.
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