Fundacionalismo, as razões fundadoras e a busca por um sentido constitucional

AutorSaulo R. Rocha
Ocupação do AutorAluno da FGV Direito Rio
Páginas167-215
fundAcionAlismo, As rAzões fundAdorAs e A
buscA por um sentido constitucionAl
foundationalism, the founding reasons and the
searCh for a Constitutional meaning
Autor: Saulo R. Rocha1
Orientador: Prof. Dr. Daniel Barcelos Vargas2
Área de concentração: Direito Constitucional
Linha de pesquisa: História Constitucional Brasileira
Projeto de pesquisa: Fundacionalismo – em busca de um sentido constitucional
Sumário: 1 Introdução; 2 A efervescência democrática tem aspirações cí-
vicas: disposições reconciliatórias e democracia de massas; 3 A doutrina
como fundação: da Suprema identidade; 4 A Constituinte no Supremo e o
Supremo na Constituinte; 4.1 O STF como agente da deliberação; 4.2 O STF
e a Constituição de 1988; 5 A Constituição Viva; 5.1 1988; 5.2 1990; 5.3 1993;
5.4 1999; 5.5 2000 e 2001; 6 A Corte Moreira Alves; 6.1 O processo e algu-
mas técnicas de interpretação constitucional; 6.2 Repercussões decisórias
no controle de constitucionalidade; 6.3 O objeto do controle: entre a omis-
são e as emendas; 7 Conclusão; 8 Referências bibliográcas e eletrônicas.
resumo
Este trabalho quer estressar o que chamou de cultura constitucional Funda-
cionalista: a primeira cultura constitucional desde a redemocratização, pro-
1 Aluno da FGV Direito Rio.
2 Professor da FGV Direito Rio.
Anuário de publicAções dA grAduAção 2019
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fundamente marcada por uma efervescência cívica geradora da participação
democrática popular e pelo vínculo fundamental entre o intérprete e o texto
constitucional, dele extraindo, então, a sua normatividade. A partir da docu-
mentação histórica jornalística e dos estudos jurisprudenciais realizados nes-
te trabalho, foi possível analisar, ainda, as interações entre asociedade civil,
o Supremo e a Constituição de 1988 para, enm, elaborar uma síntese crítica
do período Fundacionalista, que tem início em 1988, com a promulgação do
Novo Texto, e que se encerra em 2002, com a aposentadoria do Ministro
Moreira Alves, o último Ministro nomeado pela Ditadura Militar de 1964.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Constituição. Cultura Constitucio-
nal. Fundacionalismo. Supremo Tribunal Federal.
AbstrAct
This work seeks to discover and stress the so called Foundational Consti-
tutional Culture concept: that is the rst constitutional culture since brazi-
lian’s redemocratization, deeply inspired by the effervescence of the civic
spirit that xed the roots of democratic participation and by the funda-
mental coherence between the interpreter and the constitutional text, ex-
tracting from it its normativity. Historical and journalistic documentation
and also jurisprudence research provides relevant analytical uses. Through
it, I intend to discuss the relations between the reactions of civil society,
the Supreme Court, and the Constitution so that we can ultimately elabo-
rate a critical synthesis of Foundationalism, which has its beginning at the
year of 1988 and its ending in 2002, when Justice Moreira Alves, the last
justice nominated by the military dictatorship, was retired.
Keywords: Constitutional Law. Constitution. Constitutional Culture. Foun-
dationalism. Supreme Federal Court.
Na feitura de uma Constituição, as questões são múltiplas, e as dicul-
dades várias. Resolvê-las com prudência e sabedoria é o grande desao
que se apresenta a esta como a todas as Assembleias Constituintes.
Os olhos conscientes da Nação estão cravados em vós.
A missão que vos aguarda é tanto mais difícil quanto
é certo que, nela, as virtudes pouco exaltam,
porque esperadas, mas os erros, se fatais, estigmatizam3.
3 Discurso do Ministro José Carlos Moreira Alves sobre a instalação da Assembleia
Nacional Constituinte. Brasília, 1987.
Fundacionalismo, as razões Fundadoras e a busca por um sentido constitucional 169
1. introdução
A primeira questão que eventualmente virá chamar a atenção neste tra-
balho é seu conceito fundamental. Anal, de que mania fundacionalista se
está tratando? Por qual relevante acaso se quer identicar as aspirações
criativas que reacendiam a esperança da popular? Por quais razões se
justicam as fundações? Mais que isso, até onde pode a convicção deste
estudo ousar que havia ali uma cultura constitucional utópica, com pre-
tensões cívicas normativamente robustas? Isto é, o que motiva este denso
estudo sobre as bases da história constitucional brasileira, no período que
vai desde a concepção do texto de 1988, e que se encerra no ano de 2003,
com a aposentadoria do Ministro Moreira Alves – o último ministro do Su-
premo Tribunal Federal (STF) indicado pelo regime militar?
Investigar conceitos e batizá-los entranha a metodologia cientíca da
curiosidade – enquanto não é possível racionalizar o que buscamos, não
paramos de buscar. Muitas vezes, a insistência desmedida deságua em
teimosia, e a circularidade acaba por dissuadir e confundir as razões legí-
timas. No entanto, se em meio à busca temos um achado e podemos lhe
encarar a face, então todo o esforço não foi despropositado. Se assim for
nesta empreitada, então, teremos ido bem.
Para explicar o fundacionalismo, observações, retiradas da dinâmica
constitucional, servem para mostrar as repercussões do novo regime. A
começar pelas evoluções no próprio pensamento jurídico e na prática ju-
dicial, ganham espaço as teorias constitucionais da “doutrina brasileira da
efetividade”, encabeçada pelo constitucionalista José Afonso da Silva; e
da Constituição Dirigente, tese defendida no doutoramento do jurista por-
tuguês José Gomes Canotilho, reforçando a natureza diretiva e política do
Direito Constitucional. Coube ao Poder Judiciário, agurado na elevação
do Supremo ao status de guardião dos valores constitucionais, a função de
implementar a normatividade exacerbada dos seus mandamentos.
A anidade eletiva entre o Supremo e a Constituição Federal de 1988,
portanto, será objeto de análise desta pesquisa, sublinhando, ainda, os im-
pactos da Constituição sobre a sociedade civil, sobre a comunidade jurí-
dica e sobre as demais instituições políticas. Vem daí que o fundacionalis-
mo, entendido como primeira cultura constitucional da redemocratização,
pode ser percebido, por um lado, pela efervescência cívica que inspirou
a participação popular, tanto internamente ativa, organizando comissões
responsáveis pela elaboração de um anteprojeto que subsidiasse os tra-
balhos dos futuros constituintes – Comissão Arinos, quanto externamen-
te, com posturas propositivas de emendas constitucionais a serem apre-
ciadas pela Assembleia Nacional Constituinte (ANC). Por outro lado, se a
Constituição de 1934 havia fortalecido o Poder Legislativo, reduzindo o

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