Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS

AutorCláudia Salles Vilela Vianna
Ocupação do AutorAdvogada, Mestra pela PUC/PR, Conferencista e Consultora Jurídica Empresarial nas Áreas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, Coordenadora dos cursos de pós-graduação da EMATRA/PR e PUC/PR
Páginas668-700

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3.1. Empregador - Trabalhador - Conceitos

Para efeitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, considera-se:

I - empregador: pessoa natural ou jurídica de direito público ou privado, da Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão de obra;

II - trabalhador: pessoa natural que presta serviços a empregador, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

3.2. Cadastramento do Empregador e do Trabalhador e Identificação no Sistema FGTS
3.2.1. Procedimentos

O cadastramento do empregador e do trabalhador no sistema FGTS ocorre com a efetivação do seu primeiro recolhimento para o Fundo ou quando da primeira prestação de informações à Previdência Social.

Para o cadastramento do empregador, exceto o empregador doméstico e empregador com recolhimento recursal, é utilizada, necessariamente, a GFIP em meio magnético/Sistema SEFIP.

O empregador doméstico que, por ocasião do recolhimento do FGTS de trabalhadores recém-admitidos, utilizar a GFIP avulsa (modelo 22, p. 711) ou a GFIP pré-impressa, deve informar, por meio do formulário Retificação de Dados do Trabalhador - FGTS/INSS - RDT (modelo 23, p. 712), o endereço daqueles.

3.2.2. Identificação do Empregador e do Trabalhador no Sistema FGTS

A identificação do empregador no sistema FGTS é feita por meio de sua inscrição no CNPJ/CEI e, no caso do empregador doméstico, exclusivamente por meio da inscrição CEI.

O trabalhador é identificado no sistema FGTS por meio do seu número de inscrição no PIS/ PASEP/CI, que deve ser informado sempre que solicitado nos formulários do FGTS, tanto para os novos admitidos quanto àqueles já constantes no cadastro FGTS, mas que ainda não possuam essa inscrição/identificação validada em sua conta vinculada do FGTS. Essa obrigatoriedade, entretanto, não exime o empregador da prestação das demais informações relativas ao trabalhador, conforme solicitado na GFIP.

Nota: O não atendimento dessa regra caracteriza ausência de elemento essencial à constituição do cadastro do sistema FGTS, comprometendo direito constitucional do trabalhador, bem como o curso normal e regular da movimentação da conta vinculada.

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3.3. Empregado Não Optante

Até 5.10.1988, data em que foi promulgada e publicada a Constituição Federal de 1988, havia a possibilidade de o empregado ser contratado na condição de não optante pelo FGTS.

A opção poderia ser exercida até 365 dias a contar da data de admissão ao emprego, processando-se no âmbito da própria empresa, independendo de homologação. Após o prazo de 365 dias, a opção poderia ser exercida a qualquer tempo, em declaração homologada pela Justiça do Trabalho cuja competência era privativa, sendo defeso ao sindicato homologar tais declarações.

Sendo o empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o empregador deveria depositar mensalmente os valores de FGTS em conta da empresa, individualizada para cada trabalhador. Não havendo no decorrer do contrato de trabalho a opção retroativa, esses valores somente poderiam ser sacados pelo empregador quando da ocorrência de rescisão contratual do empregado não optante.

Observava-se então, quando de extinção do contrato de trabalho, os seguintes critérios (art. 19 da Lei n. 8.036/90):

  1. havendo indenização a ser paga, o empregador, mediante comprovação do pagamento daquela, poderá sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador;

  2. não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do trabalhador, o empregador poderá levantar em seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3.3.1. Estabilidade no Emprego - Ausência de Opção por Período Superior a Dez Anos

O empregado que, em 5.10.1988, contar com mais de dez anos de trabalho na mesma empresa, na condição de não optante do FGTS, tem garantia de estabilidade definitiva.

O empregado estável não poderá ser demitido, exceto por justa causa provada em juízo ou por circunstância de força maior, também devidamente comprovada.

Se acusado de falta grave, poderá o empregado ser suspenso de suas funções, por tempo limitado, se assim entender conveniente o empregador e desde que este proponha a ação competente, no prazo de trinta dias contados da data da suspensão. Comprovada a inocência do empregado, se for o caso, este deverá ser reintegrado ao serviço, sendo-lhe pagos os salários correspondentes ao período de suspensão em que permaneceu o empregado afastado.

Se desaconselhável, a critério da Justiça, a reintegração ou se a rescisão se der por extinção da empresa, é devida indenização em dobro ao empregado (CLT, arts. 496 e 497). Esta indenização corresponde a um mês de remuneração mais 1/12 de 13º salário para cada ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses - CLT, art. 478.

Quando a rescisão contratual ocorrer por pedido de demissão, o empregado estará indiretamente renunciando à estabilidade. Nesta hipótese, será necessário existir um acordo entre as partes (empregado e empregador), sendo, ainda, assegurado a esse empregado, no mínimo, 60% do total da indenização em dobro que lhe seria devida.

Obs.: Os empregados rurais, por não terem direito ao FGTS no período que antecede a data de 5.10.1988 (promulgação da CF/88), também fazem jus à estabilidade definitiva se prestarem serviços ao mesmo empregador por período superior a dez anos. Tendo sido o trabalho exercido por período inferior a dez anos, será devida ao trabalhador rural a indenização. Observe-se que para serem devidos tais direitos (estabilidade definitiva ou indenização), o tempo trabalhado deve se referir a períodos anteriores a 5.10.1988 (CF/88).

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3.3.2. Indenização - Ausência de Opção por Período Inferior a Dez Anos

Os empregados que ficaram mais de um ano na mesma empresa na condição de não optantes do regime do FGTS, até 5.10.1988 (data da promulgação da Constituição Federal de 1988), se dispensados, fazem jus às indenizações previstas no art. 478 da CLT e na Súmula TST n. 148, correspondentes a um salário mensal mais 1/12 de 13º salário a cada ano ou fração superior a seis meses de serviço.

Nesta hipótese, como não possuíam estes empregados, até a data de 5.10.1988, mais de dez anos de serviços prestados a uma única empresa, na condição de não optantes do FGTS, farão jus apenas à indenização mencionada, não sendo devida a estabilidade.

Cumpre ao empregador observar que a opção retroativa, se exercida pelo empregado, dá a este o direito à percepção do total depositado pela empresa, cancelando simultaneamente o direito às indenizações decorrentes da não opção.

3.4. Opção Retroativa

Os trabalhadores não optantes poderão, a qualquer tempo, optar pelo FGTS com efeito retroativo a 1º.1.1967, ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.

A opção retroativa deve ser feita mediante declaração escrita, em duas vias, conforme modelo próprio e homologado pela Justiça do Trabalho. Uma vez homologada, devem ser efetuadas as respectivas anotações na CTPS do empregado e na ficha ou folha do livro de registros, procedendo-se igualmente à comunicação ao banco depositário.

Exercida a opção retroativa, o valor da conta da empresa correspondente ao período abrangido pela retroação - conta que estará individualizada em relação ao empregado - será transferido para a conta vinculada em nome do empregado, mediante comunicação da empresa ao banco depositário. Esse empregado, a partir do mês em que optou retroativamente, passará a constar da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP.

Acompanhará a GFIP uma relação elaborada pela empresa sob o título "Empregados Optantes na forma do...

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