Positivismo giuridico e studio del Diritto Costituzionale

AutorFrancesco Bilancia
Páginas69-97

    Questo saggio è destinato agli Studi in onore di Alessandro Pace.

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1 Una premessa: la questione dei “punti di vista”

Nella sterminata produzione scientifica1 dedicata da Alessandro Pace ai più svariati ed importanti temi del diritto costituzionale gli scritti in cui è presente anche solo qualche riflessione intorno all’approccio di metodo consapevolmente seguito dall’illustre studioso sono essi stessi molto numerosi. Ma in alcuni più recenti, importanti, lavori le riflessioni sul metodo professato e, più in generale, sulla interpretazione costituzionale diventano ancora più meditate, tanto da apparire centrali nella qualificazione delle stesse linee di sviluppo delle ricerche condotte2.

La chiarezza argomentativa e la consapevole esposizione dei presupposti di metodo che guidano la riflessione dello scienziato sociale, avvenga o meno quest’ultima in una esplicita declaratoria, dovrebbero rendere infatti giustizia di molti dei corollari del punto di vista culturale e scientifico a fondamento dei propri ragionamenti, così contribuendo a risolvere pregiudizialmente equivoci e semplificazioni che ancora di recente si sono spesso rivelati causa di incomprensioni – non saprei dire se vere o soltanto polemicamente insistite – e di acceso confronto3. Come vedremo subito, però, ogni polemica presa di posizione sul metodo – proprio o altrui – non pare potersi affievolire sul solo presupposto di avere preventivamente declinato il punto di vista assunto a fondamento dellaPage 70 propria riflessione4. Forse, allora, nel campo degli studi giuridici il punto di vista degli studiosi andrebbe a volte collocato esso stesso ad oggetto della riflessione scientifica assumendolo nelle premesse dei propri ragionamenti come vera e propria categoria critica. E’ ciò che appunto è accaduto in relazione al confronto costruito nelle relative inferenze di presupposti e di metodo tra positivisti e giusnaturalisti, le cui reciproche qualificazioni critiche hanno da sempre costituito oggetto di studio e di importanti riflessioni5.

Analogamente ciò dovrebbe verificarsi nel costante reciproco confronto tra giuristi “positivi” e filosofi del diritto6, supponendo di poter distinguere a priori e schematicamente oggetto di studio e metodo di lavoro degli uni e degli altri, ammettendo altresì che sia possibile costruire sedi e modi di oggettiva classificazione degli studiosi nella presunta appartenenza all’uno o all’altro ambito degli studi, selezionando e valutando poi a tal fine gli elementi della riflessione ed i relativi ambiti materiali di ricerca declinati, come dire?, per sedi separate. Come è evidente la cosa non solo è impossibile ma forse anche inutile e banale, anzi inutile in quanto banalizzante questioni e tematiche la cui elaborazione schematica porterebbe ad una deriva semplificatrice, probabilmente neanche passibile di essere inquadrata in un metodo qualificabile come scientifico. Questa premessa parte dal presupposto, intuito più che dimostrato, che la ricognizione ed il confronto tra i diversi punti di vista degli studiosi siano essi stessi il prodotto di una lettura orientata da presupposti culturali e di metodo – quelli dell’interprete del pensiero altrui – che, come tali, non possono assumere valenza neutra ed oggettiva. Ogni riflessione sul tema apparendo, pertanto, essa stessa plausibile di osservazione oggettiva dall’esterno, concorrendo alla costruzione di un ovvio anche se consapevole circolo ermeneutico tra oggetto e metodo di osservazione e valutazione della riflessione altrui, ma così rendendo forse impossibile l’analisi dei differenti punti di vista7 a prescindere, appunto, dal proprio.

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Aggravato forse, il proprio punto di vista, da una presa di posizione che si pretenda metateorica. Diamo per scontato già in premessa allora che ogni qualificazione a fondamento della riflessione sul positivismo si assume, pertanto, come implicante il punto di vista dell’autore, suscettibile di osservazione esso stesso salve le opportune chiarificazioni stipulative che, almeno in via di metodo, si ritiene ora di poter formulare.

Il punto di partenza si connette ad una primitiva intuizione, prodotto della riflessione sui diversi studi alla base di queste note, messi a confronto con l’intento di isolarne fin da subito i presupposti di metodo professati o comunque impliciti nella impostazione prescelta dai diversi autori e dando per scontato che quest’ultima sia il prodotto di un’assunzione consapevole. Un errore nella individuazione e nella valutazione di tale premessa è, pertanto, implicitamente possibile e renderebbe, allora, necessario rimettere in discussione ogni volta le nostre conclusioni, in un continuo proficuo confronto – appunto – dei differenti punti di vista per la loro reciproca (ma non solo, anche presuntivamente oggettiva) definizione.

Per cominciare direi, pertanto, che i giuristi ed i filosofi del diritto8 osservano oggetti differenti9, cosa che non dovrebbe necessariamente condurre ad una confusione dei linguaggi né ad un problema di convergenza terminologica nei rispettivi impianti culturali a confronto10. Allorché, quindi, ci si accinga ad avviare una riflessione sul “positivismo giuridico”11 e sull’influenza che nello studio di tale oggetto venga esercitata dall’ideologia giuridica12 professata dai diversi studiosi, preliminare sarebbe tentare di dare risposta alla domanda: ma quale diritto positivo osserviamo?

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2 Positivismo giuridico e diritto positivo

Il più delle volte non è semplice assumere questo interrogativo come base di partenza della discussione, per la difficoltà di dare ad esso risposta sia in termini assoluti – quale diritto positivo è effettivamente oggetto di osservazione da parte di ciascuno studioso? – sia in termini relativi, procedendo al confronto dell’oggetto e del metodo di ricerca di ciascuno studioso. Semplificando un po’ il percorso di analisi è, però, forse possibile cogliere intanto alcuni elementi intuitivi che potrebbero, proseguendo nella riflessione, concorrere a fare chiarezza almeno delle differenze di piano in cui si collocano effettivamente gli oggetti dello studio di filosofi del diritto e del linguaggio e dei giuristi (positivi)13. Con ciò riprendendo, ma solo in parte, l’osservazione formulata da Hart14 circa l’attitudine dei giuristi ad interrogarsi sul proprio oggetto di studio15. Solo in parte perché qui la riflessione coinvolge quale proprio oggetto non solo – o non tanto – il diritto ma lo stesso punto di vista degli studiosi. Mi verrebbe, così, da concludere fin da subito con una domanda retorica: ma i giuristi che ritengono di riconoscersi in una delle molte versioni contemporanee del c.d. “positivismo giuridico”16, che verosimilmente si ascriverebbero nel novero dei positivisti, davvero osservano e studiano il diritto positivo? E, se la risposta fosse affermativa, a quale diritto positivo essi fanno riferimento? Al diritto vigente di quale ordinamento giuridico positivo volgono la propria attenzione17? Insomma, i positivisti davvero osservano e studiano il diritto positivo?

Questa domanda, nei diversi corollari in cui è stata qui articolata, è la dimostrazione intuitiva della rilevanza dei punti di vista e della rilevazione consapevole della presenza di un pesante diaframma di incomunicabilità tra i diversi approcci. Denunciato il quale è, pertanto, possibile tornare al nostro punto di vista, per elaborare una riflessione nell’ottica del costituzionalista, insomma di uno studioso del diritto costituzionale positivo contemporaneo al netto delle diversità di approccio di metodo pur compresenti nel panorama degli studiosi della disciplina18.

Così a proposito dei punti di osservazione, non sembra inutile notare da subito che tra gli oggetti della propria riflessione, ancorché non sempre e non da parte di tutti, ma certo più spesso rispetto agli studiosi delle altre discipline, i costituzionalisti pongono il problema dei fondamenti del fenomeno giuridico, laPage 73 questione cioè dei rapporti tra il potere ed il diritto. Carl Schmitt, come è noto, discorreva del succedersi nel tempo e nella storia di successivi processi di neutralizzazione dei centri di riferimento culturale19, ma oltre il susseguirsi delle varie epoche così descritte il problema dei rapporti tra diritto e politica rimane immanente al fenomeno giuridico, più che mai nell’epoca contemporanea.

Nello studio del diritto costituzionale, inoltre, procedendo anche soltanto ed inizialmente con mero approccio descrittivo20 i costituzionalisti non possono non essere necessariamente condizionati, nelle loro indagini, dal modo di essere della Costituzione, dalla sua natura di documento politico e dalla sua struttura normativa, non più fedele ormai ai paradigmi formali del positivismo legalistico ottocentesco21. I documenti costituzionali attuali, oggetto di osservazione degli studiosi del diritto costituzionale - in quanto diritto positivo vigente – selezionano infatti, dando ad essi piena valenza prescrittiva, anche i fini dell’ordinamento, qualificabili come il dover essere del diritto positivo di matrice legislativa22. Questi fini sono, appunto, posti dalla Costituzione spesso nella forma di principi (o valori)23, tipi di norme giuridiche nei cui confronti gli studiosi di dirittoPage 74 costituzionale non possono non assumere un atteggiamento valutativo24, utilizzandoli come parametro di giudizio nell’osservazione del farsi dell’ordinamento medesimo.

Da quanto fin qui osservato è già forse possibile assumere, quale premessa di metodo, un dato giuspolitico che si ritiene valido in quanto oggettivamente osservabile nel tempo e nello spazio, insomma, nella storia: dietro ogni sistema giuridico25 si cela sempre un principio...

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