La globalización y el mundo del trabajo
| Autor | Sayonara Grillo Coutinho Leona da Silva |
| Ocupação do Autor | Organizadora |
| Páginas | 23-30 |
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El proceso de juridificación del trabajo por cuenta ajena y dependiente se ha edificado, al menos en los países euro continentales de tradición legicentrista, a través de una pluralidad de instrumentos normativos dotados de fuerza vinculante; de un conjunto de actos destinados a instituir derechos y obligaciones inmediata y directamente aplicables a los sujetos, individuales y colectivos, que integran el complejo universo de las relaciones laborales y cuya inobservancia plena o por defecto es invocable ante los órganos jurisdiccionales como fundamento de una pretensión de reparación o de restauración. El pluralismo de las fuentes de producción del derecho de trabajo no ha ido acompañado así, de un pluralismo en la naturaleza jurídica de las fuentes formales. Al margen de su origen y procedencia y con independencia de su diverso grado de generalidad, abstracción e, incluso, su carácter imperativo, todas ellas han compartido el atributo más típico de la normatividad.
Los factores capaces de ofrecer una razonable y razonada explicación de la adscripción de las normas laborales al núcleo duro de la experiencia jurídica, son abundantes. Pero entre todos ellos, dos han desempeñado un papel de especial relevancia constructiva. El primero tiene mucho que ver con la territorialidad de las relaciones jurídicas objeto de regulación y, por lo mismo, con la firme voluntad de los Estados nacionales de sujetar ese emergente sector del ordenamiento jurídico a un principio de soberanía. O por expresar la idea con ayuda de la aguda calificación de Romagnoli, el derecho del trabajo es el más nacional-popular de los derechos1. El segundo factor, por el contrario, trae la causa en las funciones del propio derecho de trabajo, que nace y se consolida con la doble y estrecha finalidad de compensar la radical asimetría de poder contractual existente en la operación de intercambio del trabajo por cuenta ajena y dependiente por salario, así como de proteger a los trabajadores. Dos de los principios más estructurales y estructuradores del sistema de fuentes del derecho del trabajo constituyen la traducción jurídica de estos factores. La lex loci refleja la decisión de los Estado nacionales del ejercicio de un efectivo poder político sobre las relaciones laborales. De su lado, la organización de las fuentes reguladoras de las relaciones laborales (legislación, autonomía colectiva y autonomía individual) en derredor de unos pocos principios basilares (orden público laboral, favor lavoratoris e irrenunciabilidad de derechos) expresa la vocación tuitiva y compensadora del ordenamiento laboral.
La configuración del derecho del trabajo como conjunto de instrumentos normativos dotados de vinculación jurídica y protegidos por una sanción en caso de inobservancia, ha mantenido su vigencia a través de una historia que llega hasta nuestros días. Pero es ésta una configuración que ahora ya no puede ir acompañada de la nota que la ha calificado durante buena parte de ese recorrido histórico: su capacidad para describir, casi sin matizaciones, el ordenamiento jurídico-laboral. Desde finales de los años 70, primero de manera tímida y descoordinada y más tarde, ya en la década de los años 90, de modo abierto y sistematizado, el derecho del trabajo está siendo colonizado por una serie de actos muy heterogéneos en su procedencia, formalización, contenido y naturaleza, cuyo denominador común es la ausencia de efectos jurídicos vinculantes. Tales actos quedan hoy agrupados bajo la abreviada expresión soft law, que en pocos años ha hecho fortuna y se ha consolidado en el lenguaje doctrinal, de donde, por cierto, trae su origen2.
Las manifestaciones de soft law, recluidas durante largo tiempo en el ámbito de un derecho internacional gobernado por el principio de la cooperación intergubernamental (recomendaciones de organizaciones internacionales o non-binding agreements), empiezan así a expandirse y penetrar en el universo de las relaciones laborales, en gran medida por
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impulso de las nuevas formas de organización que adoptan, bien como por motivaciones diversas y no siempre coincidentes, de los Estados nacionales, las organizaciones supranacionales y los agentes económicos y sociales privados para hacer frente a los retos y desafíos de una economía crecientemente abierta y globalizada.
El término “débil”, “flexible” o “elástico”, cuando adjetiva al derecho, se transforma en una noción “elusiva”3. La debilidad o flexibilidad de un acto jurídico puede afectar, en primer lugar, al modo de enunciar la regla jurídica, formulada con un sentido vago, indeterminado y ambiguo. Pero aquellas notas también pueden predicarse no del contenido del acto, sino de su eficacia, lo que acontece en el supuesto de que el acto mismo se encuentre privado de todo mecanismo sancionador y excluyente de exigibilidad judicial. E igualmente pueden referirse esos rasgos al procedimiento, en cuyo caso la noción de “derecho débil” no evoca un conjunto de reglas, sino un método a través del cual pueden producirse reglas o, al menos, estándares. Pero sea cual fuere el sentido atribuido, las propiedades del derecho débil siempre terminan definiéndose por oposición a las propias del derecho clásico, del hard law. Frente a la lógica de la vinculación y de la sanción a la que responde éste; aquél obedece a la lógica de la oportunidad y de la persuasión.
Por otra parte, la doctrina mantiene una sustancial unanimidad al encuadrar el derecho débil en las fronteras del sistema jurídico; las discrepancias se manifiestan, sin embargo, a la hora de su ubicación en los bordes exterior o interior de esos confines. Sin entrar en el debate, creo que puede compartirse la tesis de quienes sitúan el soft law intramuros de la ciudadela del derecho, en razón de su aptitud para generar algún efecto jurídico relevante, también débil por supuesto. En tal sentido, no puede ni debe negarse la capacidad de algunas manifestaciones de soft law (recomendaciones, por ejemplo) de anticipar futuras regulaciones cogentes, de actuar como criterios de interpretación de las reglas jurídicas vinculantes o de transformarse, como resultado de una aplicación reiterada, en normas vinculantes4. La juridicidad predicable de los actos integrados bajo esa afortunada noción de síntesis que es el soft law tiende así a desplazar su centro de gravedad desde el plano de la coercibilidad al terreno de la efectividad. Los códigos de conducta, las recomendaciones, los avisos, los pareceres, las directrices y orientaciones, las declaraciones, las instrucciones, y los programas y proyectos pueden definir reglas que, pese a no ser exigibles a través de los procedimientos típicos de la coerción jurídica, pueden llegar a ser observadas, conformando comportamientos y alcanzando cierto grado de efectividad jurídica5. Pueden llegar, aunque a menudo no llegan. y es que, generalizando a todas las manifestaciones de soft law el juicio formulado por
Bettati limitadamente a los códigos de conducta, la juridicité commence d’être, mais elle n’est pas achevée6.
El propósito de estas líneas es analizar algunos de los efectos, tal vez los más significativos, que el soft law está produciendo en las bases que organizan y estructuran los sistemas jurídico-laborales. Esta es una tarea que se acometerá con el auxilio de dos de las manifestaciones de derecho débil que con mayor ímpetu han irrumpido, en el curso de los últimos años, en el derecho del trabajo: por un lado, los denominados Códigos de Buenas Prácticas, Códigos éticos o Códigos de Conducta (CC) de las empresas transnacionales y, por otro, el método abierto de cooperación (mAC), enten-dido como procedimiento de convergencia, en el ámbito de la Unión Europea, de ciertas políticas sociales, señaladamente la política de empleo. El recurso a los CC y al mAC como vía para detectar las consecuencias – entendida la expresión como equivalente a cambios o modificaciones – que el derecho del trabajo está experimentando por impulso de la aplicación de técnicas propias del soft law, pone ya de manifiesto el doble plano desde el que se observarán las consecuencias mismas: el de los derechos nacionales del trabajo y el del derecho social comunitario. La opción en favor de este plan-teamiento metodológico, lejos de responder a un criterio de arbitrariedad o de oportunidad, sirve a un objetivo bien definido, que conviene ya anticipar. Al margen de las innegables divergencias entre los CC y la mAC y con independencia, también, de las diferencias entre los sistemas jurídicos de relaciones laborales, nacionales y comunitario, las fórmulas de soft law arrojan una plataforma de efectos comunes sobre el derecho del trabajo, sans phrase. y son esos efectos comunes de los que ahora quiero ocuparme, aunque sea de manera breve y sintética.
La aparición de los CC en las grandes corporaciones agroalimentarias, industriales o de servicio, que actúan en el mercado con arreglo a principios de transnacionalidad, no es un fenómeno nuevo. Su origen se remonta a la década de los años 30 del pasado siglo, cuando diversas empresas multinacionales norteamericanas deciden aprobar unas normas reguladoras de sus relaciones internas con el personal a su servicio, y externas con proveedores y clientes, básicamente. Será, sin embargo, a partir de los últimos años de la década de los 60 y a lo largo de la década siguiente, cuando los CC comiencen a expandirse y consolidarse entre las empresas multinacionales del otro lado del Atlántico. De esta época datan igualmente, las primeras iniciativas de elaboración de CC por parte de distintas organizaciones internacionales, iniciativas éstas que, en unos casos (como el de Naciones Unidas) fracasarán, mientras que en otros arribarán a buen puerto. Tal acontecerá con el texto adoptado el 21 de julio de 1976 en el seno de la OCDE7, revisado en distintas oca-
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siones (1979, 1984, 1991, 2000)8, sobre las orientaciones para las empresas...
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