A hierarquia dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos no Brasil

AutorWagner Junqueira Prado
CargoMestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UniCEUB ? Centro Universitário de Brasília
Páginas223-259
A hierarquia dos tratados internacionais
sobre direitos humanos no Brasil1
Wagner Junqueira Prado2
Resumo
O presente artigo procura identicar a hierarquia dos tratados intern acio-
nais sobre direitos humanos no direito brasileiro. Inicia lmente, analisa os trata-
dos sobre direitos humanos inc orporados antes do advento da Emen da Consti-
tucional n º 45/2004 e as posições doutrinárias a respeito do tema existentes até
então. Em segu ida, estuda o conteúdo da Emenda Constituciona l nº 45/2004, as
implicações dela sobre a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos incor-
porados tanto antes quando dep ois de sua promulgação e os problemas interpre-
tativos decorrente s do novo texto constitucion al. Por m, verica a modicação
da juri sprudência do Supremo Tribunal Federa l a respeito do assunto ocorrida
em dezembro de 2008 a realiza uma aná lise cr ítica dos novos entendimentos
dos Ministros. Admite a possibilidad e de coexistência de dois níveis hierárquicos
distintos para os tratado s sobre direitos humanos no Brasil e conclui que a forma
de aprovação do tratado pelo leg islativo é que determina o seu status hierárquico
dentro do sistema jurídico.
Palavras-chave: Tratados. Direitos humanos. Hierarquia. Incorporação.
1 Introdução
Profundas foram as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45,
de 8 de dezembro de 2004, no Direito brasileiro.
Ao acrescentar o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, a referida emenda,
que foi chamada pela mídia de “Reforma do Judiciário”, previu a possibilidade de
os tratados internacionais sobre direitos humanos serem equiparados às emendas
1 Este artigo está cadastrado no Digital Object Identier System sob o número doi: 10.5102/
prismas.2010.07.1.08 Disponível em: <www.publicaçõesacadêmicas.uniceub.br>.
2 Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UniCEUB – Centro Universitário de Brasília.
224 | Prismas: Dir., Pol. Publ. e Mundial., Brasília, v. 7, n. 1, p. 223-259, jan./jun. 2010
Wagner Junqueira Prado
constitucionais, desde que aprovados em dois turnos por cada uma das casas do
Congresso Nacional, e por três quintos dos votos dos respectivos membros.
Antes da emenda, várias eram as opiniões a respeito do status hierárquico
dos tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico bra-
sileiro, sendo que existem quatro correntes doutrinárias a respeito do assunto.3 De
qualquer forma, cada doutrinador, dentro da sua concepção pessoal, atribuía a to-
dos os tratados internacionais sobre direitos humanos o mesmo nível hierárquico
no direito interno, e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhecia a
todos eles o status de lei infraconstitucional.
Além da divergência, ainda não resolvida, a respeito da hierarquia norma-
tiva desses tratados, a emenda constitucional em questão criou, pelo menos, mais
cinco problemas jurídicos que merecem a atenção de nossos intérpretes:
(1) A partir do momento em que a C onstituição prevê a possibilidade de
que os tratados internacionais sobre direitos humanos tenham status de emenda
constitucional, e estabelece um rito procedimental para que isso ocorra, que status
jurídico deve ser conferido aos tratados internacionais sobre direitos humanos já
incorporados no direito interno e que não seguiram o procedimento agora pre-
visto? Percebe-se facilmente que é preciso discutir a possibilidade de coexistirem
dois níveis hierárquicos distintos para os tratados internacionais sobre direitos
humanos no Brasil: os que foram incorporados antes da Emenda Constitucional
nº 45/2004 e aqueles que foram incorporados posteriormente a ela, e que foram
aprovados na forma prevista pelo art. 5º, § 3º, da Constituição Federal.
(2) Optando-se pela possibilidade de coexistência de dois níveis hierár-
quicos distintos para esses diplomas jurídicos, seria possível submeter os tratados
sobre direitos humanos incorporados no direito interno antes da Emenda Cons-
titucional nº 45/2004 novamente ao Congresso Nacional para, caso sejam agora
aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, alcançarem o status
de emendas constitucionais?
(3) Se o tratado internacional sobre direitos humanos, após a referida
emenda, para possuir hierarquia de emenda constitucional precisa ser aprovado
3 As quatro correntes doutrinárias serão explicadas no capítulo 2.
| 225
Prismas: Dir., Pol. Publ. e Mundial., Brasília, v. 7, n. 1, p. 223-259, jan./jun. 2010
A hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos no Brasil
em cada uma das casas do Congresso Nacional por maioria qualicada (três quin-
tos) e em dois turnos, o tratado que obtiver a maioria dos votos, mas não atingir
a quórum qualicado exigido, estaria rejeitado ou aprovado sem status de emen-
da constitucional? Na primeira hipótese, estaríamos reconhecendo que a Emenda
Constitucional nº 45/2004 dicultou sobremaneira a internalização dos tratados
internacionais sobre direitos humanos, ao exigir quórum elevado para que isso
ocorra; na segunda, estaríamos admitindo, mais uma vez, a possibilidade de co-
existirem dois níveis hierárquicos distintos para os tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados no Direito brasileiro.
(4) É possível ao Poder Executivo deixar de raticar os tratados internacio-
nais sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional? Em caso negati-
vo, como obrigar o Executivo a realizá-la ou controlar o prazo de raticação?
(5) É possível ao Poder Executivo denunciar os tratados internacionais so-
bre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional? Em caso positivo, quais
os efeitos decorrentes da denúncia?
Como se vê, é de suma importância buscar a melhor resposta para as inda-
gações ora formuladas, buscando construir, ao mesmo tempo, uma interpretação
coerente em seu conjunto.
Também é necessário denir a hierarquia normativa dos tratados interna-
cionais sobre direitos humanos, em face da Emenda Constitucional nº 45/2004 e
das novas interpretações que ela suscita. São esses os objetivos do presente trabalho.
Aproveita-se, ainda, a oportunidade, para analisar a evolução da jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
2 A disciplina dos tratados internacionais sobre direitos humanos
anteriormente à Emenda Constitucional nº 45/2004
Antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, o único dispositivo consti-
tucional que dispunha sobre os tratados internacionais era o art. 5º, § 2º, com a
seguinte redação:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT