Honorários Advocatícios (art. 791) e da Reintrodução do Sistema da Litigiosidade Contida

AutorJorge Pinheiro Castelo
Ocupação do AutorAdvogado, especialista (pós-graduação), mestre, doutor e livre docente pela Faculdade de Direito da Universidade São Paulo
Páginas100-112

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Dispõem o art. 791-A e seus parágrafos da CLT (com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017):

“Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.”

COMENTÁRIOS

Claramente inconstitucional e injurídico por incompatível com o microssistema laboral da Consolidação o art. 791 e seus §§ da CLT com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017.

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  1. PONTO: Jus Postulandi

    Primeiro, a regra é incompatível com um processo no qual, ainda, vige o jus postulandi (§ 2º do art. 840 e art. 878 da CLT), inclusive, na fase de execução ou cumprimento da sentença:

    “Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

  2. PONTO: Princípio da causalidade

    Segundo, mantido o jus postulandi resta excluída a possibilidade de honorários advocatícios, uma vez que ausente o princípio da causalidade, justamente, a argumentação sempre utilizada para se negar a indenização dos honorários advocatícios postulados na Justiça do Trabalho com fundamento no art. 404 do Código Civil (“As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.”)

    Afastado o princípio da causalidade à justificar o pagamento de honorários advocatícios, o seu deferimento, agora, representaria enriquecimento sem causa (art. 884 do Código Civil) e uma questão não técnica, mas, (anti) ética e de (i)legitimidade não tolerada pelo ordenamento jurídico.

    A condenação em honorários advocatícios só pode ser consequência necessária da necessidade da contratação do advogado para o sujeito ingressar em juízo.

    Destaque-se que o pagamento de honorários advocatícios configura verdadeira obrigação e não de ônus ou encargo processual.31

    Noutros termos, o que justifica a condenação da parte no pagamento de honorários advocatícios é o princípio da causalidade.32

    Até porque, a exigir-se o pagamento de honorários advocatícios por conta de exercício de mera faculdade dada a parte de contratar um advogado/defensor técnico (a que não está obrigada pela vigência do jus postulandi), se altera arbitrariamente a natureza jurídica dos honorários advocatícios que deixa de ser obrigação e passa a ser sanção processual injurídica, posto que, decorrente da utilização de uma mera faculdade processual.

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  3. PONTO: Direito intertemporal = inaplicável aos processos pendentes = pagamento de honorários advocatícios = norma bifronte/princípio da causalidade

    O pagamento de honorários advocatícios na esfera judicial corresponde a obrigação material derivada da sucumbência e está diretamente vinculada ao direito de ação/defesa e de acesso à Justiça.

    O pagamento de honorários advocatícios constitui-se instituto bifronte (ou seja, de direito processual material) devido a sua função de ponto de conexão entre o direito processual e o direito material, uma vez que o pagamento de honorários advocatícios, em sede judicial, está relacionada com o princípio material da causalidade, ou seja, como uma obrigação destinada a sancionar aquele sujeito processual que, sem razão, obrigou a outra parte processual contratar um advogado para representá-la em juízo, para ingressar com ação ou para se defender, diante da impossibilidade da própria parte postular em juízo, noutros termos, face a inexistência do jus postulandi.33

    Assim, o pagamento de honorários advocatícios por conta da sucumbência em sede judicial é instituto bifronte (ou seja, de direito processual material) devido a sua função de ponto de conexão entre o direito processual e o direito material, uma vez que não se permite postular em juízo sem o patrocínio de um advogado, portanto, essa obrigação material está atrelada ao exercício do direito de ação/defesa e ao acesso à Justiça.

    O pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, na esfera processual, especialmente quando se mantém a possibilidade do jus postulandi e, assim, não está presente o princípio da causalidade, é fator diretamente relacionado ao exercício do direito de ação e acesso à Justiça (inciso XXXV do art. 5º da CF).

    A aplicação de lei nova que elimine, restrinja ou agrave de forma desarrazoadamente pesada a efetividade das situações de vantagens criadas por essa norma bifronte viola diretamente a garantia de acesso à Justiça e do exercício do direito de ação pela lei vigente ao tempo da propositura da demanda, que tem que ser preservada para garantia da estabilidade e da segurança da posição jurídica dos sujeitos processuais e de direitos adquiridos garantidos na Constituição e na lei, sob pena de ser comprometer gravemente ou fatalmente o direito de acesso à justiça e anulando os direitos propriamente materiais dos litigantes, que estariam garantidos contra a aplicação da lei nova por conta da garantia constitucional da irretroatividade das leis (inciso XXXVI do art. 5º da CF).34

    Portanto, não se pode impor uma lei nova (como a Lei n. 13.467/2017) que altere as regras relacionadas ao pagamento de honorários advocatícios, no plano

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    processual, programada pela lei vigente ao tempo da propositura da ação, ou seja, que subtraia direitos e situações de vantagens já outorgadas à parte ao tempo da propositura da ação, conforme anteriormente prevista pela lei velha e pela jurisprudência ao tempo da propositura da demanda, uma vez que se comprometeria fatalmente o direito material e o próprio direito de acesso à justiça no caso concreto gerando o cancelamento de direitos substanciais da parte: direitos adquiridos e protegidos constitucionalmente (inciso XXXVI do art. 5º da CF), e, ainda, atingiria o próprio direito de ação garantido pelo inciso XXXV do art. 5º da CF.

  4. PONTO: Inaplicável aos processos pendentes

    Atingir-se-á o próprio direito de ação na aplicação de lei nova que venha a impor ao sujeito/parte do processo novas obrigações e novos encargos decorrentes do exercício do direito de ação não programadas pela lei anterior vigente ao tempo do ato inicial isolado de comparecimento a juízo levando uma pretensão (a ação é exercida por meio de um ato de iniciativa do processo – demanda, petição inicial).

    Não pode a lei nova retirar uma proteção antes outorgada a determinada ato processual, como o exercício do direito de ação, sem o pagamento de honorários de sucumbência e despesas processuais derivadas da gratuidade, posto que a aplicação de nova obrigação e encargo pesados, imprevistos e inexistentes, por conta da proteção ao exercício do direito de ação na esfera trabalhista, sem o risco de tal gravame, desarrazoadamente pesado, compromete o direito de ação, o processo de resultados e a tutela jurisdicional na forma anteriormente prometida e garantida pelo Estado, e, ainda, de forma ilegítima tendo em vista que ausente o princípio da causalidade na medida que ainda foi mantido (pela Lei n. 13.487/2017) o jus postulandi na esfera trabalhista.

    Até porque, entendimento contrário, com a imposição da nova obrigação (pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais), não só configura transgressão a situação já consumada de vantagem e proteção de jurídica, como implodiria a segurança jurídica trazida pela aplicação de novas obrigações não previstas pelo exercício de um direito (direito de ação), ficando os jurisdicionados expostos a verdadeiras armadilhas processuais montadas pela lei nova.

    Não se pode pela lei nova sancionar conduta de exercício regular de direito (de ação) praticado com a proteção e resguardado da exclusão de sanção (sucumbência) pela lei anterior, cuja consequência (qual seja, a inexistência do risco do pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fosse assegurada ao tempo do ato – tempus regit actum) tenha passado a integrar o patrimônio material e processual subjetivo do sujeito/parte.

    Nesse sentido é o art. 6º da Instrução Normativa da Reforma elaborada pela...

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