O ICMS-comunicação e o ISSQN: conflitos de competência
| Autor | André Mendes Moreira |
| Páginas | 319-378 |
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8. O ICMS-COMUNICAÇÃO E O ISSQN:
CONFLITOS DE COMPETÊNCIA
8.1. As razões do estudo
Nos capítulos precedentes, a hipótese de incidência do
ICMS-comunicação foi delimitada à luz da Constituição, da
jurisprudência dos Tribunais Superiores e da legislação in-
fraconstitucional. Outrossim, foi levada a cabo a análise de
serviços conexos aos de telecomunicações (atividades-meio,
SVAs, serviços suplementares e facilidades adicionais) sobre
os quais o imposto estadual não pode ser cobrado.
Contudo, uma análise do fato gerador do ICMS-
comunicação não seria completa caso não fosse abordada a
temática dos conflitos impositivos entre Estados e Municípios.
Em diversos casos, o ICMS e o ISSQN têm sido exigidos sobre
os mesmos serviços, ocasionando uma ilegítima superposição
contributiva.
No âmbito da Constituição, pode-se dizer que não há
qualquer possibilidade de conflito de competência: se o servi-
ço for de comunicação, será tributado tão somente pelo ICMS,
excluindo-se qualquer outra incidência por força do disposto
nos arts. 155, II, 155, §3º e 156, III, da CR/88.
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A TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO
Entretanto, existem situações específicas que, por se en-
contraram no limiar entre a hipótese de incidência de um e
outro tributo, têm ensejado a cobrança de impostos tanto pe-
los Estados como pelos Municípios. É da análise de tais casos
que cuida este capítulo.
8.2. A repartição constitucional de competências tri-
butárias. Impossibilidade de superposição contri-
butiva
8.2.1. Definição de competência tributária
Por competência tributária deve-se entender a capaci-
dade que o ente político possui de instituir, por lei, os tribu-
do CTN a define como “competência legislativa plena” para
criação de tributos, salientando ainda que estes não pode-
rão contrariar a CR/88, as Constituições Estaduais, as Leis
Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e o próprio
Código Tributário.528
528. BARROS CARVALHO assevera ainda que não é somente o legislador que pos-
sui competência tributária. Segundo o autor, são também detentores da mesma –
no sentido mais amplo da palavra “competência” – o Executivo (ao editar decretos
sobre normas tributárias), o Judiciário e outros partícipes da relação jurídico-tribu-
tária. Confira-se:
“A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas
legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na possibi-
lidade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos.
Mas essa é apenas uma entre as várias proporções semânticas com que a expressão
se manifesta (...). Não podemos deixar de considerar que têm, igualmente, compe-
tência tributária o Presidente da República, ao expedir um decreto sobre IR, ou seu
ministro ao editar a correspondente instrução ministerial; o magistrado e o tribunal
que vão julgar a causa; o agente da administração encarregado de lavrar o ato de
lançamento, bem como os órgãos que irão participar da discussão administrativa
instaurada com a peça impugnatória (...).” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de
Direito Tributário, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 214).
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ANDRÉ MENDES MOREIRA
A competência tributária possui algumas notas caracterís-
ticas, que são assim descritas e enumeradas por SPAGNOL:529
(a) privatividade ou exclusividade: ao se atribuir competência a um
ente federado, ao mesmo tempo em que ele se torna habilitado
para exercê-la, os demais ficam obrigados a respeitá-la e a não
utilizá-la no exercício de seu poder impositivo;
(b) indelegabilidade: a competência tributária é indelegável (por
outro lado, a capacidade tributária ativa pode ser delegada);530
(c) incaducabilidade: mesmo não sendo exercida, a competência
tributária não deixa de existir com o tempo;
(d) inalterabilidade: a legislação infraconstitucional não pode res-
tringir ou ampliar a competência atribuída pela Lei Maior;531
(e) facultatividade: o ente político não é obrigado a exercer sua
competência tributária. A exceção, contudo, é o ICMS, uma vez
que, para manter a harmonia fiscal na Federação, é vedado ao
Estado-membro deixar de editar lei instituindo o tributo532 (em
matéria de ICMS, todas as isenções e benefícios fiscais devem
ser previamente aprovados pelo CONFAZ, nos termos art. 155,
§2º, XII, g, da CR/88).
529. SPAGNOL, Werther Botelho. Curso de Direito Tributário. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, pp. 87-8.
530. MISABEL DERZI assevera que, “embora a competência seja indelegável, a
pessoa estatal pode conferir a outra as funções de cobrar, arrecadar e fiscalizar tri-
butos, portanto, a sua capacidade tributária ativa”. (BALEEIRO, Aliomar. Direito
Tributário Brasileiro, 11ª ed., atualizado por MISABEL ABREU MACHADO DER-
ZI. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 81).
531. No que pertine à impossibilidade de se restringir a competência tributária por
lei infraconstitucional, já se anotou que “as normas de atribuição de competência
tributária são normas originárias, não derivadas e dotadas de eficácia imediata, ob-
servadas as limitações que a própria Constituição impõe”. (BALEEIRO, Aliomar. Di-
reito Tributário Brasileiro, 11ª ed., atualizado por MISABEL ABREU MACHADO
DERZI. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 76, destaques nossos).
532. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 16ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, pp. 219-25.
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