Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)

AutorPaolo Grossi
Páginas220-256
Recebido em: 10/02/2018
Revisado em: 15/05/2018
Aprovado em: 10/06/2018
http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2018v39n79p220
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Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica
(a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
Ideology and Technique in a Legal Definition (the Obertine Definition of
Feudo from the Glossators to Cujas)
Paolo Grossi1
1 Universidade de Florença, Firenze, Itália
Tradução de:
Marjorie Carvalho de Souza2
2 Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Florianópolis – SC, Brasil.
Resumo: O texto examina o modo como os
juristas, dos glosadores a Jacques Cujas, ana-
lisaram a definição de feudo na interpretação
do direito comum à luz dos escritos de Oberto
dell’Orto. Nessa perspectiva, o autor revê as-
pectos da situação real do feudatário como do-
mínio útil, afirmando a inadequação técnica do
usufruto para expressá-la, analisa a posterior ca-
racterização dos feudos como quase-dominium,
presente, sobretudo, em alguns juristas entre os
séculos XVI e XVII.
Palavras-chave: Direito Medieval. Direito Co-
mum. Glosadores. Feudos. Cujas.
Abstract: The paper examines the way jurists,
since the glosses, until Jacques Cujas, analyzed
the definition of feud within the interpretation of
common law, in the light of the Oberto dell’Orto’s
writings. By this perspective, this author reviews
aspects of the feudary real situation as an useful
domain, grounding the usufruct’s technical
inadequacy to express it, as well as analyzing the
fiefs’ later characterization as quasi-dominium,
found mainly in legal thought of sixteenth and
seventeenth centuries’ jurists.
Keywords: Medieval Law. Common Law.
Glossaries. Fiefs. Cujas.
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 221
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
1 A Definição Obertina de Feudo na Interpretação do Direito
Comum: a) a situação real do feudatário como domínio útil
Na segunda das duas cartas que Oberto dell’Orto escreve ao filho
Anselmo para instruí-lo sobre a difícil e, em Bolonha, desprestigiada
matéria feudal que constitui o coração dos assim chamados “Libri
feudorum”, encontra-se uma famosa definição de feudo:
[...] est beneficium illud, quod ex benevolentia alicuius ita datur,
ut proprietate quidem rei immobilis beneficiatae penes dantem
remanente ususfructus illius rei ita ad accipientem transeat, ut ad
eum heredesque suos masculos sive feminas, si de his nominatim
dictum sit, in perpetuum pertineat, ob hoc, ut ille et sui heredes
fideliter domino serviant, sive servitium illud nominatim, quale
esse debeat, sit expressum sive indeterminate sit promissum1.
Oberto, um personagem de relevo na vida pública milanesa
na metade do século XII2, é um operador do direito, mais avesso às
avaliações grosseiramente substanciais imperantes nas cúrias feudais que
aos sutis acenos teóricos emergentes entre os mais cultos dos Glosadores.
Com a sua definição ele queria individualizar os elementos essenciais
da relação feudal na sua singular mistura de aspectos refinadamente
pessoais e patrimoniais; para esse último plano, a situação sobre o bem
imóvel se dividia, restando ao senhor-concedente a propriedade formal e
transferindo-se ao vassalo-concessionário o inteiro uti-frui (salvo alguns
direitos senhoriais bem específicos). Tendo em vista que se trata de um
gozo temporalmente ilimitado, é provável que, com usus-fructus, Oberto
quisesse simplesmente dar a entender que o uti e o frui, isto é, o uso e
1 O texto aqui trazido é aquele da vulgata; a respeito da lectio antiqua, as divergências são
GHSXUDIRUPDHQmRWRFDPDVXEVWkQFLDWpFQLFDGDGH¿QLomR/(+0$11S
.$5//(+0$11eHYLGHQWHTXH QDDFHSomRGH2EHUWRfeudum e EHQH¿FLXP
são sinônimos – como resulta claramente também do texto da primeira epístola obertina
DR¿OKR$QVHOPR/(+0$11SHFRPRWDLVRVLQWHUSUHWDUiWRGDDOLWHUDWXUD
posterior.
2 Oberto dell’Orto foi, além do mais, um dos cônsules milaneses presentes na primeira
Dieta de Roncaglia.
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o gozo do bem, passavam ao vassalo e aos seus herdeiros, e não que a
esses tocasse o romanístico ius ususfructus, isto é, a servidão pessoal de
usufruto, que uma tradição jamais negada limitava temporalmente à vida
do concessionário.
Se nas Summae de Jacopo d’Ardizzone3 e de Jacopo Colombi e
nas Epitome de Jean Blanc5 a definição obertina é recebida sem emendas
interpretativas, já um personagem como Ostiense, nada sutil – na esteira
do seu mestre Sinibaldo – com a nova categoria interpretativa do domínio,
não hesitará – depois de ampla discussão – a qualificar como dominium
utile a situação do feudatário6 –, e, entre os séculos XII e XIII, o monarca
feudistaraum Andrea de Isernia nos dirá que uma doutrina como essa já
se tornou opinião comum: “hoc tenet omnes communiter7; conclusão
que, no final do século áureo dos comentaristas, foi enunciada justamente
3proprietate ... penes dantem remanente, ususfructus eius rei ... transeat ...
$5,',==21(7;3DUV,IROUHFWR
+8*2/,1, >QD UHDOLGDGH &2/20%, -DFRSR@ Summa super usibus feudorum. In:
3$/0(5,2-%2UJ%,0$(YRO,,. Bononiae: Virano, 1892, I: “est feudum id
EHQH¿FLXPTXRGDEHQHYROHQWLDDOLFXLXVLWDWUDGLWXUDOLFXLXWSURSULHWDWHHLXVUHLTXLGHP
LPPRELLLVEHQH¿FLDULHSHQHVWUDGHQWHPUHPDQHQWHXVXVIUXFWXVHLXVUHLLWDDGDFFLSLHQWHP
transeat, ut...”. O mesmo se pode dizer para Odofredo (cf. Summa ODOFREDI… in usus
feudorum…, &RPSOXWLFDS,4XLGVLWIHXGXP
5%/$1&+2,RDQQHEpitome feudorum (in Tractatus illustrium iurisconsultorum, cit.,
7;3DUV,IROUHFWR³SURSULHWDWHSHQHVGDQWHPUHPDQHQWHXVXVIUXFWXVHLXVUHL
ita ad accipientem transeat ...”. A Epítome blanchiana, muito menos conhecida do que as
RXWUDVGXDVFLWDGDVDQWHULRUPHQWHGHYHUHPRQWDUjPHWDGHGR'XJHQWRFI/$63(
E. A. Über die Entstehung und älteste Bearbeitung der Libri Feudorum: Aalen, Scientia,
1969 (reimpressão anastática Ausg. Berlim, 1830), p. 81-82).
6+267,(16,6+HQULFLGH6HJXVLR&DUGLQDOLV6umma aurea. 9HQHWLLVOLE,,,GH
IHXGLVQHPTXHVHUHSRUWDjGH¿QLomRREHUWLQDHQ,,QDTXDOVHGLVFXWH ³quod ius
acquiratur vasallo facta investitura” e onde, depois de uma série de argumentações que
pareciam conduzir diretamente a uma solução negativa, conclui-se que “quicquid tarnen
superius sit allegaturn, satis videtur dici posse quod habeat utile dominiurn”). Reticente
VREUHR SUREOHPDGD QDWXUH]DMXUtGLFD GDVLWXDomR GRYDVVDOR pDR LQYpVD GH¿QLomRGH
feudo contida na Lectura FI+HQULFLGH6HJXVLR&DUGLQDOLV+267,(16,6In tertium
Decretalium librum commentaria ... Torino, Bottega d’Erasmo, 1965 (reimpressão
anastástica, ed. Venetiis, 1581), De feudis, Rubrica, n. 5).
7 ISERNIENSIS, ANDREAE. In usus feudorum commentaria ...: Neapoli: 1571, de
FDSLWROLV&RUUDGLY3UDHWHUHD$GGLWLRQ
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por Baldo8 e que, na derradeira reflexão do direito comum clássico, no
final do século XV, sempre em referência ao texto obertino, é repetido por
um jurista que até já começava a perceber a novidade dos tempos, Giason
del Maino9.
4XH D VLWXDomR GR YDVVDOR QmR VHMD XVXIUXWR PDV GRPtQLR ~WLO p
verdade repetida por todos os clássicos da literatura sobre feudalismo, de
3VHXGR%HOOHSHUFKH10 a Martino Sillimani11 a Jacopo Belvisi12, a Baldo13,
a Jean Raynaud, a Jacopo Alvarotti15, a Jacopino de San Giorgio16, a
84XHDVLWXDomRGRYDVVDORLPSOLTXHXPXVXIUXWR³[est] falsum et ab omnibus reprobatur
(BALDI perusini In usus feudorum comentaria: Lugduni, 1552, de capitolis Corradi, v.
3UDHWHUHDQ
9 Praeludia in opus feudorum, DR¿QDOGH0$In primam Codicis partem
commentaria ..., Venetiis: 1598, n. 7 (“feudum est benivola concessio libera et perpetua
rei immobilis vel aequipollentis cum translatione utilis dominii proprietate retenta sub
¿GHOLWDWH HW H[KLELWLRQH VHUYLWRUXP  'L[L ³FXP WUDVODWLRQH XWLOLV GRPLQLL´ TXLD LQ
veritate dominium transit in vasallum seu feudatarium”) e n. 18 (“feudum habet in aliquo
VLPLOLWXGLQHPXVXIUXFWXL VHGFDYHTXLD LQGLFWDGL৽QLWLRQH IHXGLXVXVIUXFWXV SRQLWXU
pro utili dominio, ut ibi dicunt Doctores”).
103(57,&$3HWUL%HOODTractatus de de feudis. In: Tractatus illustrium iurisconsultorum,
FLW7;3DUV,,IROUHFWRQ
11 SILIMANIS, Martini de. Tractatus super usibus feudorum ... In: Tractatus illustrium
iurisconsultorum, FLW7;3DUV,IROUHFWRVREUHDVUHODo}HVHQWUHRWH[WRGH0DUWLQR
H DTXHOH GR 3VHXGR%HOOHSHUFKH FI 0(,-(56 ( 0 L’université d’Orléans au XIII
siécle, agora em Etudes d’histoire du droit, T. III, Le droit romain au Moyen Age3,
/H\GH8QLY3HUV/HLGHQS
12 BELVISO, Iacobi de. Apparatus ... super consuetudinibus usus feudorum. In:
Commentarii in Authenticum et Consuetudines feudorum, Bolonha, Forni, 1971
(reimpressão anastática ed. Lugduni, 1511), fol. 80 verso.
13 Baldi perusini In usus feudorum commentaria, FLW 3URHPLXP Q  H WDPEpP GH
FDSLWXOLV&RUUDGL Y3UDHWHUHDQ ³Glossa disputatur utrum feudatarius habeat utile
GRPLQLXPHWSUR¿UPDFRQFOXVLRQHWHQHQGXPHVWTXRGVLF”).
5$ ,RDQQLVComprehensorium feudale, Lugduni, 1561, in v. Imperialem,
nn. 7 e 8.
15 ALVAROTTI, Iacobi. ... Lectura in iusus ..., )UDQFRIXUWLDG0RHQXP3URRHPLXP
n. 18.
16 GEORGIO, Iacobi de S. Tractatus. In: Tractatus illustrium iurisconsultorum, cit., T. X.
3DUV,IROYHUVR
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Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
Claude de Seyssel17, a Francesco Corti o jovem18, até chegar intacta na
página de um jurista como Zasius19, que está dividido entre passado
e futuro no seu fertilíssimo observatório renano dos primeiros anos do
século XVI20; e frequentemente com esclarecimentos que sublinham
como, com o termo ususfructus, Oberto tivesse intencionado destacar um
conteúdo econômico e já não uma figura técnico-jurídica.
O mais explícito nos parece Jacopo Belvisi, e é oportuno ponderar
as suas palavras: depois de ter se referido a uma primeira definição não
satisfatória de feudo21, contrapõe-na a uma mais complexa e articulada,
que é a seguinte:
Feudum est concessio rei facta cum traditione utilis dominii ad
utendum et fruendum cum exhibitione alicuius honesti servitii.
Utendum et fruendum: ideo dicit, quia feudatarius habet usum et
usumfructum22.
Nota-se como o jurista tem o cuidado de precisar que o uti e o frui,
o uti-frui, são o conteúdo econômico do domínio útil; o gozo do bem
que, em certas situações e condições, pode se tornar esse mesmo, pela
própria força, uma propriedade sobre o bem23. A concessão feudal não
é nada mais que uma concessão ad utendum et fruendum, a qual, para
176(Speculum feudorum ..., Basileae: 1566, p. 65 e 68-69.
18 CURTII, Francischini junioris ... Tractatus feudorum. In: Tractatus illustrium
iurisconsultorum, FLW7;3DUV,,TXDHVWLRVH[WDFDS9,,QQH
19 ZASII, Udalrici ... In usus feudorum epitome. In: U. Z. Operum tomus tertius ...,
/XJGXQLFROQ
20 Sobra a complexa e ambiforme personalidade zasiana, ver o que se teve ocasião de
anotar, justamente sobre o tema do domínio útil, em um artigo precedente. Cf. Quaderni
¿RUHQWLQLSHUODVWRULDGHOSHQVLHURJLXULGLFRPRGHUQR
21Feudum est concessio rei pro homagio facta” (BELVISO, Iacobi de. Apparatus, fol.
80 verso).
22 BELVISI, Iacopo. Apparatus, loc. ult. cit.
23 Sobre como emerge à comum consciência jurídica essa ideia profunda do domínio
útil e como essa se torne também uma arquitetura doutrinal, permitimo-nos reenviar o
OHLWRUDDOJXPDV QRVVDVUHFHQWHV UHÀH[}HV*5266,3DROR La proprietà e le proprietà
QHOO¶R৽FLQD GHOOR VWRULFR In: 4XDGHUQL ¿RUHQWLQL SHU OD VWRULD GHO SHQVLHUR JLXULGLFR
moderno, 17 (1988).
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a verificação daquelas determinadas condições, tem a vitalidade de se
transformar em dominium utile. E Jacopo reforça, para questionar a ideia
falaciosa de uma referência mental à servidão pessoal de usufruto que
a equivocidade do termo pudesse gerar: fala-se de usufructus, porque o
feudatário tem a inteireza do gozo da coisa.
4XH usufructus seja aqui uma noção juridicamente inócua,
quase um sinônimo de commodum, o feudista o demonstra pouco mais
adiante, quando, perguntando-se o que é o beneficum e replicando com a
tradicional resposta de que esse consiste em uma “benivola actio tribuens
gaudium capienti”, esclarece de tal modo a palavra gaudim: “[...]
quod qui accipit feudum percipit usumfructum et commodum, quod est
gaudium, quia gaudium est et solatium capere fructum”25.
Em suma, usufructus vale gaudium et solatium, consiste em um
capere fructus. eDSHQDVRFRQWH~GRHFRQ{PLFRFRPRDFLPDVHGL]LDGR
domínio útil. Como afirma o próprio Jacopo Belvisi e repetem muitos26,
a situação do feudatário é “dominium utile ad utendum fruendum”, é
“commoditas et usufructus, immo utile dominium”27, em que a construção
técnica que emerge a nível do direito é domínio útil – construção técnica
da qual decorrem múltiplas consequências técnico-jurídicas – e em que o
assim chamado “usufruto” é apenas o recipiente factual daquela figura, a
única que seja juridicamente relevante.
 Tradicional, porque aparece já na carta de Oberto dell’Orto, que a havia tomado
FRPSOHWDPHQWHGR³'HEHQH¿FLLV´GH6HQHFDOLE,FDS
25 BELVISI, Iacopo. Apparatus, cit., loc. ult. cit.
26>3VHXGR@%(//(3(5&+(3LHUUHGHTractatus de feudis, cit., fol. 2 recte (“concessio
UHLIDFWDDOLFXLFXPWUDQVODWLRQHXWLOLVGRPLQLLDGKDEHQGXPHWIUXHQGXPFXPH[KLELWLRQH
alicuius servitii honesti”), com fórmula que foi transcrita por SILLIMANI, Martino.
Tractatus super usibus feudorum, FLWIROUHFWR5$Comprehensorium
feudale, cit., v. Imperialem, n. 7 (“feudum est benivola libera et perpetua concessio rei
immobilis vel solo cohaerentis, aut inter immobilia computatae, ad utendum fruendum
FXPWUDQVODWLRQHXWLOLVGRPLQLLSURSULHWDWHUHWHQWDVXE¿GHOLWDWHHWH[KLELWLRQHVHUYLWLL”).
27 ISERNIA, Andrea di. In usus feudorum commentaria, cit., Ex quibus causis feudum
DPLWWDWXU Y+XLXV DXWHP JHQHULV Q  ³proprietas rei immobilis ... remaneat apud
dominum dantem, sed commoditas et ususfructus, immo utile dominium, sit vasalli et
suorum haeredum”).
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2 A Definição Obertina de Feudo na Interpretação do Direito
Comum: b) sobre a inadequação técnica do usufruto para
exprimir a situação real do feudatário
A intepretação da expressão obertina é, então, sem meios termos,
que “in dicta diffinitione feudi ususfructus ponitur pro utili domínio”28
e que nessa “usufructus [...] non videtur congruus terminus”29, “non
ponitur proprie”30. Claude de Seyssel, com a desenvoltura que nasce dos
quase três séculos e meio que o separam de Oberto, liquida o problema
em juízo depreciativo: “[...] patet quod ista fuit rustica descriptio, non
elegans diffinitio”31; e percebe pelo menos, com a ênfase no caráter não
dogmático da definição, que pretendia ser o instrumento de compreensão
e de simplificação da estrutura substancial de um caso complexo como
o feudo, confeccionado por um operador do direito para um discente, e
reduzido a um resultado de cisão da proprietas do uti-frui. Se Giason del
Maino tenta atenuar as responsabilidades técnicas de Oberto admitindo
que “feudum habet in aliquo similitudinem usufructui”32 e que se trata,
portanto, de erros, sim, mas escusáveis, os demais insistem sobre a magina
differentia que intercorre entre a figura do vassalo e do usufrutuário33.
Como se acredita ter demonstrado em uma pesquisa recentíssima,
vassalo e usufrutuário pertencem a planetas jurídicos – mais que diversos
– opostos nas suas características essenciais: o primeiro, como dominus
utilis, àquele do dominium, que é sempre, também no caso do domínio
útil, aquele do pertencimento da res, mesmo que de uma dimensão só da
28 MAINO, Giason del. Praeludia in opus feudorum, cit., n. 18.
296(Speculum feudorum, cit., p. 37.
30 CORTI, Francesco o jovem. Tractatus feudorum, cit., q. VI, cap. VII, n. 6.
316(Speculum feudorum, cit., p. 68-69.
32 MAINO, Giason del. op. ult. cit.
33 A frase é de CORTI, Francesco o jovem. Tractatus feudorum, cit., q. VI, cap. VII, n.
6; “0XOWXP GLৼHUWLVWXG LXV IHXGL DEXVXIUXFWX´ GL] 6( &ODXGHGH Speculum
feudorum, cit., p. 37.
*5266,3DROR ‘Dominia’e ‘servitutes’ – Invenzioni sistematiche del diritto comune
in tema di servitù, in 4XDGHUQL¿RUHQWLQLSHU ODVWRULD GHOSHQVLHURJLXULGLFR PRGHUQR,
18 (1989).
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 227
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
coisa, a utilitas; que é, em primeiro lugar, autonomia de poderes reais
sobre a coisa35, tanto que ele poderá, legitimamente, no libelo propositivo
de uma lide que tenha por objeto a coisa, “dicere rem ad se iure dominii
pertinere”36; o segundo, como titular de um direito real limitado, aquele
da servidão – em particular, das servidões pessoais – que é estranho ao
pertencimento da coisa e que representa o mundo de criaturas jurídicas
não autônomas carentes da solidez de um dominium para compensar a
própria debilitas37.
E será justamente essa diversidade – aliás, para dizer melhor,
essa oposição lógica – a ser chamada pelos Doutores para assinalar a
perigosa equivocidade do termo ususfructus colocado por Oberto bem no
meio da sua definição. Com um extraordinário rigor técnico e com uma
também extraordinária capacidade perceptiva, Zasius, homem igualmente
partícipe de dois mundos culturais, parece exprimir melhor que qualquer
outro, no início do século XVI, o significado da complexa elaboração dos
séculos precedentes:
Vasallus ex feudi concessione utile dominium consequitur ...nec
obstat quod in diffinitione feudi dicitur ‘ad utendum et fruendum’
quasi vasallus usufructuarius sit, quia huiusmodi verba fruendi
facultatem iure proprio, non iure servitutis personalis important
...Veritas tamen est vasallum feudo uti et frui tanquam utili dominio
posse. Siquidem quando verba utendi et fruendi in principalis
dispositionis consequentiam ponuntur, proprietatem significant.
Consequenter praedictis inferas quod vasallus ratione utilis dominii
rei ven- dicationem habet, ut a quocumque possessore vendicet38.
35e RTXH VHWHQWD GHPRQVWUDUHPGLYHUVDV SHVTXLVDVSUHFHGHQWHV WRGDVUHVXPLGDV HP
*5266,3DROR /D SURSULHWjH OHSURSULHWj QHOO¶R৽FLQDGHOOR VWRULFR, cit., ao qual se
remete para uma adequada documentação.
36 BALDO. In usus feudorum commentariaFLWGHFDSLWXOLV&RUUDGLY3UDHWHUHDQ
37*5266,3DRORµDominiae ‘servitutes’, cit. passim.
38 ZASIUS. In usus feudorum epitomeFLWFROQQ
228 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
O objeto de uma relação de locação e o conteúdo da faculdade
concedida pelo locador ao condutor podem consistir em uti-frui; este pode
formar o objeto de uma constituição de usufruto e o conteúdo do poder do
usufrutuário sobre o bem; mas, em uma civilização jurídica como aquela
medieval, toda propensa a valorizar a efetividade dos dados econômicos,
pode significar alguma coisa além de qualitativamente diverso e superior:
se trata-se de gozo imediato, autônomo, efetivo sobre a coisa, esse fato
econômico tem uma validade tão intensa a ponto de se transformar e se
elevar em dominium. Assim é para o enfiteuta, assim para o superficiário,
assim para o condutor a longo prazo, assim também para o vassalo. A sua
situação é aquela de uma facultas iure próprio, não de um ius servitutis
personalis. Ele é – na sua ordem – um dos proprietários da coisa, em
equivalência ao senhor, ao concedente; um é dominus utilis, e o outro
dominus directus. E lhe caberá, como instrumento de tutela processual, a
ação reivindicatória.
Os Doutores perceberão minuciosamente as numerosas differentiae,
que na situação jurídica do vassalo derivam do seu ser dominus e não
usufructuarius: cabe-lhe, como há pouco se dizia, a reivindicatio eo
a simples ação confessória prevista para as servidões (e, portanto, para
o usufruto)39; torna seus os frutos pendentes, enquanto o usufrutuário os
conquista unicamente com a percepção; pode constituir direitos reais
limitados sobre o fundo, poder que é negado ao usufrutuário.
39[feudatarius] si non habet utile dominium, non haberet reivendicationem sed
confessoriam, quae pro servitute ususfructus datur, quod falsum et ab omnibus reprobatus”.
BALDO. In usus feudorum commentariaFLWGHFDSLWXOLV&RUUDGLY3UDHWHUHDQ
0DJQDHQLPHVWGLৼHUHQWLDLQWHUYDVDOOXPHWXVXIUXFWXDULXPTXLDYDVDOOXVKDEHWXWLOH
dominium rei infeudatae et per consequens fructuum pendentium, usufructuarius vero
perceptorum fructuum tantum habet dominium” Corti, Francesco o jovem. Tractatus
feudorum, cit., q. VI, cap. VII, n. 6.
*5266,3DROR³'RPLQLD´ H³VHUYLWXWHV´, cit., passim.
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 229
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
3 A Reflexão sobre a Situação Real do Feudatário no Debate
Quinhentista: o discurso inaugural de Charles Dumoulin
Os Doutores do direito comum clássico – civilistas, canonistas,
feudistas que fossem – em uma grande linha contínua que vai do Ostiense
ao citado Zasius, movem-se, na sua interpretatio da definição obertina,
sobre um plano de construção refinadamente técnica. Têm entre as mãos,
aplicado em todo lugar na experiência cotidiana, a sua moeda de troca
que é o domínio útil, um uti-frui que se faz dominium; constatam que a
situação real do feudatário consiste ela também em um gozo do bem com
características autênticas de domínio; com dedução quase silogística, leem
em chave jurídica como domínio útil a referência obertina ao usufruto
entendido como mera referência econômica. Os Doutores verificam, em
outras palavras, a definição na práxis feudal que os circunda e dão uma
leitura dela que se situa sobre o plano da pura consciência jurídica.
Indo mais além, naquele quadrivium complicado que é o século
XVI, prossegue sem problemas uma tendência do gênero naqueles
filões teórico-práticos que se colocam como repetidores da configuração
tradicional, mas não nos interessa examiná-los. Interessa-nos, ao invés,
dar uma olhada naquele mundo de homines novi, do qual o novo século
é repleto e que constituem o tecido fértil da ciência jurídica do século
XVI; tecido no qual o velho e o novo, com medida variada a depender do
personagem, misturam-se, mas em que também o velho assume formas
e substâncias renovadas para o renovado olhar metodológico com o qual
os juristas neotéricos o veem. Um verdadeiro quadrivium repleto de
ideias, complexo, pelo qual convém sem hesitações encaminharmo-nos;
atribuindo uma primeiro posição, de fato destacada, à voz de Charles
Dumoulin.
Cabe a ele esse papel inaugural talvez também porque o
testemunho, ao qual se faz referência, remonta com certeza aos anos
3DUDXPH[HPSORYHURWH[WRGHUHVXPRGHXPMXULVWDGHiUHDJHUPkQLFDR5RVHQWKDO
TXHHVFUHYHQR ¿QDO GR VpFXOR ;9, 526(17$//+HQULFR$Tractatus et synopsis
totius iuris feudalis. Colonia: 1610 (a primeira redação parece ser de 1588).
230 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
que vão de 1535 a 1539; mas o ponto não é de simples cronologia.
Dumoulin está verdadeiramente entre velho e novo, tanto que poderia –
não equivocadamente, ainda que ingenuamente – trazer dificuldades o
questionamento sobre se ele deva ser considerado o último entre os velhos
ou o primeiro entre os novos. Diferentemente do ambíguo Zasius, que no
seu apêndice aos Usus revela uma prevalência de elementos tradicionais,
Dumoulin assinala com vivacidade o próprio pertencimento ao novo
hemisfério cultural. A face tradicionalista desse extraordinário homem
bifronte está, como se demonstrou em outra pesquisa, na aceitação
incondicionada do domínio útil como categoria interpretativa da realidade
jurídica; em Dumoulin, isso, que já ao redor dele começa a ser seriamente
discutido, se não demolido e depreciado, ;e subitamente acolhido;
talvez, seja o registro – por parte de um personagem imerso na prática
de uma realidade quotidiana francesa na qual o domínio útil a tornava o
padrão, mas o fato é: a invenção de acursianos e bartolistas circula sem
ser incomodada nas suas páginas.
A referência ao observatório particular do jurisconsulto parisiense
nos introduz, porém, subitamente na sua muito intensa e caracterizante
dimensão “moderna”. Inicialmente, um apontamento: ele não comenta,
como Zasius e como tantos juristas humanistas depois dele, os Libri
feudorum; ao invés, olha-os bem. As assim chamadas consuetudines
feudorum são aos seus olhos apenas “opinio cuiusdam Oberti”, um
jurista “mere privatus”, e, portanto, “scriptura privata et nullius
auctoritatis”, que não apenas não têm alguma vis legis, mas nem
e RVHXPRQXPHQWDOFRPHQWiULRjcoutumeGH 3DULVLQLFLDGR HP HUHDOL]DGR ±
QRTXHVH UHIHUHDRSULPHLURWtWXOR³GH ¿HIV´±HP FI7+,5($8 -±/Charles
Du Moulin (1500-1566) – Étude sur les sources, la méthode, les idées politiques et
économiques d’un juriste de la Renaissance. Genève: Droz, 1980, p. 31).
 Cf. mais abaixo, p. 193.
 DUMOULIN, Charles. In duos priores títulos Consuetudinis Parisiensis Commentarii.
In: MOLINAEI, Caroli ... 2SHUDTXDHH[WDQWRPQLD3DULVLLV7,FROQ
succedit famigerata ista quaestio, et istituto nostro satis necessária utrum liber ille
feudorum habeat vim et authoritatem legis, quod vulgo dicunt, an sit authenticus. Et
omissis somniis fere omnium hac in re scribentium, quod liber ille sit decima collatio, quasi
ab Imperatore aliquo fuerit approbatus, et novem novellarum Iustiniani collectionibus ad
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 231
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
mesmo a denominação com autoridade de norma consuetudinária,
e que é arbitrário e falacioso considerar parte do Corpus iuris, já que
teria o mesmo título da coutume d’Orléans ou qualquer outra coutume
francesa; a favor dessas últimas contaria ao menos a difusão da
ideia de que não se trata de usos de fatos recolhidos por um privado,
mas de costumes sancionados pelo poder régio que possuem caráter
extremamente normativo. Dumoulin se vangloria, de fato, de um lado,
de ter desmontado o castelo de cartas que conferia sutilmente eficácia
normativa a um uso local na região da Insubria50, a uma fonte estranha à
tradição da pátria consuetudinária francesa, e, de outro, de ser o primeiro
comentador da Coutume GH3DULVIRQWH±HVWDVLP±H[SUHVVmRDXWrQWLFD
do espírito nacional, “caput omnium huius Regni Franciae et totius etiam
Belgicae Galliae consuetudinum”51, que tinha recebido em 1510 a sua
definitiva e oficial redação e à qual ele dedica – seja mesmo em várias
retomadas – mais de vinte anos de minuciosa reflexão.
e HVVD XPD DERUGDJHP GH H[WUHPD UHOHYkQFLD R ³EDUWROLVWD´
Dumoulin não hesita em profanar uma fonte que o transcorrer dos
séculos havia camuflado de autoridade, que gerações de Mestres haviam
se esforçado para explicar em suas cátedras e que todo causídico havia
manejado com respeito e aproveitamento na práxis forense quotidiana;
e o faz com aquela violência verbal que é um traço distintivo do
costume humanístico nos juízos sobre o passado recente. Sob esse
GHFLPDPFRPSOHQGDP DQQH[XV TXRGULGLFXOXP HW DGSODFLWXP FRQ¿FWXP SXWRLQ KDF
sum nova opinione ...” (loc. ult. cit.).
et sic tanquam opinio vel scriptura unius privati, nullius est auctoritatis, nec meretur
QXQFXSDULFRQVXHWXGR VHGRSLQLRHW WHVWL¿FDWLRFXLXVGHP 2EHUWLGH FRQVXHWXGLQLEXVHW
legibus imperialibus super feudis” (loc. ult. cit.).
consequitur falsum esse quod vulgo quidam opinantur ... librum feudorum esse de
corpore iuris civilis”. E ainda: “[Bartolus] vocat dictum librum feudorum decimam
collationem, quod non minus est ineptum et ridiculum quam falsum” (ibidem, coll. 12-13,
Q(DLQGDibidem, FROQRWH[WRHORTXHQWtVVLPRFLWDGRQDQRWDHPTXH
Dumoulin se orgulha da sua nova opinio.
 Loc. ult. cit.
50LOOH WH[WRV QRQ VXQW LXV VFULSWXP VHG SULYDWD UHFLWDWLYRTXDUXQGDP FRQVXHWXGLQXP
localiu Insubriae circa feuda” (ibidem, col. 1503, n. 16).
51 Ibidem, col. 5, n. 2.
232 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
perfil, Dumoulin se insere perfeitamente na revisão e historicização das
fontes feudais levada adiante por vários dos juristas cultos52. E se deixa
voluntariamente absorver pelo exame renovado das fontes nacionais
francesas, já digníssimas aos seus olhos “modernos” de merecer a atenção
do cientista mais preparado.
O seu microcosmo de jurista é o Reino da França, e o seu ius
commune é o complexo das coutumes vigentes naquele território53,
como foi assinalado pelos idiotismos franceses correntes na prática, que
retalham sempre com mais frequência o seu latim erudito. Dumoulin
demonstra, em suma, também sob esse perfil, pertencer àquilo que
Donald Kelley chamou de modo feliz de “vernacular humanism”,
querendo destacar a profunda atração que pelo particular e pelo local
sentem a maior parte dos juristas humanistas; uma tensão historicista, que
pretende ser valorização do particular, sua elevação a macrocosmo e que,
para o histórico do direito, significa, portanto, ruptura com uma tradição
que tinha visto o jurista mover-se “in orbem terrarum”55.
Costume, linguagem práticas religiosas, regras jurídicas
particulares, advertidas como manifestações de uma realidade nacional,
52/HHPVH DV DQRWDo}HV GH.(//(' 5 De origine feudorum: The Beginnings of
an historical Problem DJRUDHP.(//( History, Law and the Human
Sciences – Medieval and Renaissance Perspectives/RQGRQ9DULRUXP5HSULQWV 
e Id., Foundations of Moderns Historical Scholarship – Language, Law and History in
the French Renaissance. 1HZRUN&ROXPELD8QY3UHVVVREUHWXGRRVFDStWXORV
VI e VII).
53&I33(727Le droit commun en France selon les coutumiers, in Rev. Hist. de Dr. Fr.
et Etr.V,9;;;9,,,93,$120257$5,Diritto romano e diritto nazionale
in Francia nel secolo XVI, 0LODQR*LX൵UqVREUHWXGRSVV$YR]GH'XPRXOLQ
foi expressada com limpidez em: In duos priores títulos Consuetudinis Parisiensis
commentariiFLWFROQVV
$D¿UPDomRIRLIHLWD DSURSyVLWR GH/RXLV &KDURQGDV/H &DURQPDVp VXVFHWtYHOGH
VHUJHQHUDOL]DGDSRU GLYHUVRV ¿O}HV GR KXPDQLVPR MXUtGLFR IUDQFrV &I.(//('
R. Louis Le Caron philosophe DJRUD LQ .(//(History, Law and Human
Sciences, cit., p. 37.
556REUHLVVRLQVLVWLXFRPUD]mR0257$5,3LDQRDiritto romano e diritto nazionale in
Francia nel secolo XVI, cit., passim, e Il diritto positivo in Francia nell’Epoca del mos
gallicusLQ0257$5,93LDQRDiritto logica método nel secolo XVI. Napoli: Jovene,
1978.
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 233
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
são submetidos a um salto de plano: o jovem jurista francês, galicano e
nacionalista, em plena sintonia com os projetos políticos da Monarquia,
sente-se e é personagem substancialmente novo, isto é, novo pela carga
psicológica e base cultural. O “galicano” Dumoulin, mesmo com todo o
patrimônio do seu saber bartolista, sente-se confortável em respirar o ar
do próprio tempo, possui aquela nova carga e aquela nova base.
Dir-se-á, então: o que tem a ver Molinaeus com o nosso
problema? O que tem a ver se retira da sua mesa de trabalho os Libri
feudorum? e SUHFLVR VHU FODUR QmR RV HOLPLQD GH IDWR $TXLOR TXH R
motiva é ridicularizar e destruir a inserção augusta no Corpus iuris e a
autoridade de fonte normativa, mas os terá constantemente presentes
também se em posição marcadamente dialética. A definição obertina lhe
é bem conhecida, mas desprovida de força jurídica, permanece por ele
colocada no ventre daquele longínquo, oh quanto longínquo, século XII
e submetida a uma reducionista avaliação historicista: então o domínio
útil era situação tão intrinsecamente frágil que Oberto o qualificou
como usufruto56e XPDGHILQLomRGH IHXGR TXHQmROKH DJUDGD HjTXDO
prefere ante aquela do jurista de Avignon do início do século XV Jean
Raynaud57, mas com a qual se confronta; como ama sempre confrontar-se
dialeticamente com todo o patrimônio de noções e construções dos Libri.
Aquilo que cumpre destacar é, em primeiro lugar, que também
Dumoulin lê usufruto, mas traduz juridicamente domínio útil; em segundo
lugar, que torna sua uma definição de feudo – aquela raynaudiana a
qual fixa no seu centro, como característica natural da concessão feudal,
uma translatio utilis dominii58. O observador concreto e atento da
56FHUWXPHVWDXWHPUHLEHQH¿FLDULDHLQIHXGXPWUDGLWDHQRQWUDQVLUHGRPLQLXPGLUHFWXP
in clientem seu vasallum, sed remanere proprietatem penes dominum et solum transferri
in clientulum quoddam utile dominium, quod est adeo debile, ut in usibus feudorum
reputatur ususfructus” (In duos priores títulos Consuetudinis Parisiensis commentarii,
cit., col. 7, n. 9).
57)RL FLWDGD PDLV DFLPD QDVQRWDV H $ DGHVmR GH'XPRXOLQHVWi HP In duos
priores títulos Consuetudinis Parisiensis commentariiFLWFROQ
58 5HSHWHVH DTXL SRU FRPRGLGDGH GR OHLWRU D GH¿QLomR GH -HDQ 5D\QDXG ³Feudum
est benivola libera et perpetua concessio rei immobilis vel solo cohaerentis, aut inter
immboilia computatae, ad utendum fruendum cum translatione utilis dominii, proprietate
UHWHQWDVXE¿GHOLWDWHHWH[KLELWLRQHVHUYLWLL” (ver a citação mais acima, na nota 26).
234 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
vida social francesa do século XVI, o homem imerso até o pescoço na
prática forense, não podia não chegar a essa firme conclusão: em torno
a si havia um enxame de entidades feudais de conteúdo já distintamente
patrimonial, em que o velho concessionário do uti-frui tinha visto crescer
a tal dimensão a gama dos seus poderes a ponto de não ser apenas um
seguro partícipe da titularidade do bem, mas o substancial propriétaire
diante de um dominus directus já similar ao titular de um ius in re aliena
na falta dos seus direitos honoríficos e senhoriais.
Dumoulin olha para a práxis nessa sua presente deformação
sociojurídica do instituto feudal e longe de demonstrar a desdenhosa
repugnância do abstrato homem de ciência, leva isso em conta
realisticamente, contrapondo com o manifesto orgulho nacionalista o
direito vulgar francês àquele imponente da tradição romanística:
Secundurn cornmunern nostrurn rnodurn loquendi aliter quarn
in iure scripto accipimus istud verburn proprietas, quia de iure
proprietas strictius et dorniniurn latius accipitur ... appellatione
enirn dorninii venit ornne dorniniurn, sive directum sive utile sive
feudale sive ernphyteuticurn ve1 superficiariurn et etiarn dominiurn
iuriurn ...,sed proprietas non capitur nisi pro ipso directo dominio
... Sed apud nos est econverso, quia dominus directus non dicitur
proprietarius nec habere proprietatern soli, sed solurn dorniniurn
suurn superius, vassallus autem, censuarius ve1 ernphyteuta dicitur
habere verurn dorninium et proprietatern ipsius rei: et hunc solum
proprie- tariurn vocarnus ... In tota patria consuetudinaria vassalli et
sirniles domini utiies, domini et proprietarii rerurn vocantur59.
Na França do século XVI, o vassalo se coloca já como painel
divisório entre o bem e o senhor-concedente; sob o perfil dos poderes é
a ele que cabe a imediata dispositio, enquanto se torna remota, mediata a
relação potestativa do outro. Dumoulin não se escandaliza e percebe essa
59 O texto nasce como glosa ao termo “proprietaires” contido na Coutume partidária (In
duos priores titulos Consuetudinis Parisiensis commentarii, cit., col. 1181, nn. 1 e 2).
Outro texto interessante, porque insiste sobre um uti-frui que se faz dominium, é Ibidem,
col. 187, n. 9, em que se fala do “dominus utilis, quem Gallici vulgo proprietarium
vocant”.
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 235
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
experiência típica do costume jurídico francês como um passo inicial –
mas na continuidade – a respeito da tradição do direito comum, que não
hesitara em conclamar o caráter autenticamente dominador do domínio
útil e em separar conceitualmente o planeta das servidões daquele da
pertença, e então do próprio domínio útil60. Na esteira de Baldo, ele se
satisfaz em repetir que “dominium utile non est servitus”61. Na esteira da
opinião comum dos Doutores é seguro em considerar criações jurídicas
incompatíveis entre si feudo e usufruto.
Um caso prático sobre o qual o nosso jurista se debruça e se delonga
com uma análise abundantíssima e merecedora de ser aqui destacada pela
sua pontualidade: pode o usufrutuário de um feudo realizar atos de caráter
estritamente feudal, isto é, inerentes à qualidade feudal do sujeito e do
bem? A pergunta é legítima, porque o usufrutuário tem nas suas mãos
aquele fato relevante constituído pela inteireza do gozo do bem, mas a
resposta é sem mais delongas negativa, e encontra a própria motivação na
conclusão de que
[...] sunt actos exiguibiles per solos dominos, tam ex parte patroni
quam ex parte vasalli, et omnino incompatibiles vel inexiquibiles
per símplices usufructuarios sive ex parte patroni sive ex parte
vasalli”62; de fato “qualitas feudalis est realis et perpetua, sed
ususfructus est contradictorie oppositus, utpote personalis et
temporalis63.
A respeito da coisa, o usufrutuário, mesmo com toda a sua própria
quantidade de gozo é um estranho, diferentemente do dominus, de cada
dominus, com o qual está inseparavelmente envolvido. O usufrutuário
não possui jamais a capacidade de incidir no território a ele vedado pela
pertença jurídica.
60 6HJXHVH R ¿R GHVVH HSLVyGLR FRQFHLWXDO HP XPD UHFHQWH SHVTXLVD ³Dominiae
³VHUYLWXWHV– Iinvenzioni sistematiche del diritto comune in tema di servitù, cit.
61 In duos priores títulos Consuetudinis parisienses commentarii, cit., col. 186, n. 7.
62 IbidemFROQ
63 IbidemFROQ
 IbidemFROQ³res ipsa dicitur respectu fructuarii in totum aliena”).
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Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
Então, inadmissibilidade de conceber a relação feudal como
translação de usufruto, e adesão à opinião comum que distinguia uma
translação de domínio útil (ainda que se, pouco a pouco, esse domínio,
do século IV em diante, tenha feito a parte do leão). Obviamente, como
se dizia no início, plena aceitação da doutrina da propriedade divisa e da
categoria do domínio útil.
De início se dizia que Dumoulin não discute isso que o mundo
científico francês ao invés começou a discutir seriamente e asperamente.
Será aqui interessante acrescentar que o nosso juristra não ignora
aquelas discussões, ao invés, as pressupõe, mas prescinde delas; e o
faz por uma visão realística da ordem jurídica. Lição de realismo para
todos aqueles que haviam rasgado suas vestes – por exemplo, Jean Feu
diante da constatação de que o domínio útil ou direto não é mencionado
no Corpus iuris. Dumoulin o admite, é conscientíssimo disso; admite
que a categoria é cientificamente nova e que é criação dos Mestres de
direito comum, mas não visualiza o fato como uma vergonha. Aliás, é um
mérito, e não pequeno, daquela iurisprudentia. A qual deu voz e corpo a
traços conceituais potencialmente já inclusos, ainda que não expressos,
no Corpus Justiniano, oferecendo aos juristas um precioso instrumento
sistematizador; um instrumento, que é válido de per se, ainda que sem
chegar a questionar os pressupostos das ações direta e útil, já que é a
própria vida jurídica a nutrir em si precisamente as figuras do proprietário
útil e do direto65.
+iDLQGD WDOYH]QHVVH GLVFXUVRFRUDMRVRHLQHVFUXSXORVRWDPEpP
a tentativa de salvar os intérpretes medievais compreendendo o valor
evolutivo da sua interpretatio (aquilo que o humanismo não chegará nunca
a fazer), a intermediação que esses tinham pretendido realizar entre lei
velha e fatos socioeconômicos novos; mas há certamente uma avaliação
653DUD D SRVLomRGH'XPRXOLQ HP WHPDGH GRPtQLR ~WLO QmRSRGHP GHL[DU GHFLWDUj
análise feita na pesquisa contida nesse mesmo “Quaderno”: La categoria del dominio
XWLOHHJOL³KRPLQHVQRYL´GHOTXDGUtYLRFLQTXHFHQWHVFR. Vê-se, sobretudo, o texto citado
na página 235, em que o jurista partidário defende a invenção dos Mestres do direito
comum, porque expressiva da verdadeira mens iuris, metodologicamente necessária,
válida “etiam de per se” sem fazer recurso a elucubrações complicadas sobre ações
diretas e úteis.
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 237
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
realista e de efeito da scientia iuris: o domínio útil, antes que nas páginas
dos Doutores, é instituto da vida de cada dia, é ontologicamente presente,
TXHUVH TXHLUD RX QmR e PXLWR PDLV LQWHOLJHQWH UHFRQKHFHU HVVH IDWR H
ordená-lo, compondo harmonicamente reflexão científica e instâncias
da práxis, em vez de rejeitá-lo em nome de uma pureza metodológica
absolutamente abstrata. Dumoulin, bem plantado na terra da sua França
do século XVI, não se presta a essa mesma estéril operação.
4 O Feudo como Quasi-Dominium: Le Douaren e Baron
A situação do feudatário não consiste em um usufruto, mas em
uma substancial propriedade, e faz bem o droit coutumier a qualificá-lo
proprietaire: é essa a abordagem de Dumoulin, uma abordagem que se
define realista.
Mas não todos os neotéricos têm a ousadia do grande operador
do direito parisiense. Dir-se-ia, ao invés, que o embaraço serpenteia: se,
de um lado, é insustentável a sua redução a usufruto, de outra, deve-se
também reconhecer a subversão completa das velhas sistematizações
romanistas admitindo o vassalo à proprietas. Uma solução mediana,
que supere a absurda interpretação literal da definição obertina e não
desconheça a intensa posição real do vassalo, parece a qualquer um
uma lacuna aceitável: assim para Le Douaren e para Baron, que fazem
referência à figura dos quase dominium nos seus comentários aos “Libri
feuodrum66.
Muito pontual Le Douaren:
Non enim dicimus dominium transferri in beneficiarium, sed
tantum datur ei fundus fruendus, sicut dicitur de emphyteusi. Sed
Obertus ostendit in hoc cap. usumfructum in accipientem transire
66 Também sobre o problema da autoridade dos Libri feudorum Le Douaren, a respeito
da intransigência de Dumoulin, tem uma posição mediana: scio magni ponderis esse
LQLXGLFLLV HWVLQRQ DXVLPD৽UPDUH DQKDEHDW DXFWRULWDWHPOHJLV 1HTXH WDPHQHD UHV
debet nos Gallos a lectione huius libri deterrere, sine quo ne mores quidem patriae recte
intelligi poterunt” (LE DOUAREN, François. Commentarii in Consuetudines feudorum,
cap. I, n. 5. In: DUARENI, Francisci ... Opera, Frankfurt, 1592.
238 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
non tantum, sed ad ipsius etiam haeredes: ex quo intelligimus
usumfructum hic non esse, qui morte finitur, sed quasi-dominium
transferri in beneficiarium intelligitur, ita ut utiiis ei actio competat,
sicut emphyteutae ...Obertus utitur verbo fruendi, quia aliud non
habet, non quod verus sit ususfructus67.
Um pouco menos pontual, mas igualmente firme nas escolhas,
Baron:
Nec quemquam moveat, quod beneficiarius possessor et fructuarius
apud Ortensium dicatur, proprietate eius ad alium relata. Nam
insolens non est fructuarios et possessores rerum eos appellare, qui
ad haeredes suos eas transmittunt, qui tamen quasi domini sunt, res
vendicant et plenissimam earum detentationem habent, non solum
usumfructum, qui morte finiri solet68.
Os dois homines novi não se distanciam muito da interpretação
que da definição obertina fazia o direito comum clássico; somente que,
sendo inaceitável para esses a categoria “magistral” do domínio útil69, a
solução está em construir uma figura muito mais próxima do dominium,
que consiga exprimir em modo tecnicamente adequado a substancialidade
de poderes sobre a coisa e a plenitude de ação processual da qual é titular
no século XVI o feudatário.
Em Le Douaren o repetido confronto é com a enfiteuse, enquanto
Baron deixa escorrer entre as mãos aquela referência a uma “pleníssima
detentatio rerum que, se é muito eficaz como imagem genérica para
descrever-nos quão pesado fossem sobre os bens esses concessionários, é
muito pouco rigoroso como qualificação técnico-jurídica.
67 LE DOUAREN. Commentarius in Consuetudines feudorum FLW FDS ,, 4XLG VLW
feudum, n. 2.
68 BARO, Eguinarius. 0HWKRGXVDG 2EHUWXP2UWHQVLXP GHEHQH¿FLLV (in EGUINARII,
Baronis. Opera omnia, Lutetiae, 1562, t. III) lib IIII, caput VII, fol. 395. Cf. também,
ibidem, lib. I, cap. I, fol. 327.
69 Cf. a documentação oferecida in: La categoria del dominio utile e gli ‘homines novi’ del
quadrívio cinquecentesco (infra, nesse mesmo volume).
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 239
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
eFHUWRGHWRGRPRGRTXHSDUDHVVHVRYDVVDORQmRpXVXIUXWXiULR
Na convicção de ambos, bastaria, para afastar a ideia, apesar da
ambiguidade das palavras, da referência de Oberto a uma situação que não
se exaure com a morte do concessionário, mas é transmissível aos seus
herdeiros. Usus-fructus, longe de designar na mente do cônsul milanês
a romana servidão pessoal, é expressão linguística genérica que assinala
um genérico conteúdo econômico, sem alguma intenção de coincidir com
o instituto homólogo – e específico – próprio do vocabulário técnico dos
juristas.
À parte, a desejada remoção do esquema do domínio útil, o velho
Jacopo Belvisi, já mencionado, teria podido subscrever a conclusão dos
dois Mestres franceses.
5 O Feudo como Usufruto: as veias ideológicas da construção de
Cujas
Até aqui, mesmo na natural diversidade de abordagens derivadas
dos diferentes climas históricos e das modificadas certezas metodológicas,
a interpretação da definição obertina se move em um fio de continuidade
que liga Belvisi a Le Douaren; uma continuidade que foi valorada por
um mesmo e único observatório do qual os juristas parecem examiná-
la, isto é, o cognoscitivo: mede-se o seu conteúdo do mesmo modo que
a realidade histórica circundante; mesmo que se frequentemente não se
coloca a preocupação de historicizar o texto obertino, ele é colocado
sempre em confronto e em contraponto com aquilo que o instituto feudal
realmente representou na efetividade social e jurídica, com aquele “real”
que é o feudo na sociedade tardo-medieval e pós-medieval.
Uma brusca interrupção desse fio de continuidade se verifica,
porém, com a publicação, em 1566, do comentário aos Libri de Jacques
Cujas70 3URFXUDVH HQWHQGHU R SHQVDPHQWR GR MXULVWD WRORVDQR OHQGR
aqueles que nos parecem os textos mais significativos.
70%(55,$76$,1735,; Histoire de Cujas, em apêndice a Histoire du droit romain
suivie de l’histoire de Cujas, 3DULV)DQMDWS
240 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
A definição obertina é trazida com fidelidade minuciosa no
comentário dedicado à carta para Anselmo:
Est igitur feudum beneficium, quod perpenso animo datur, ita ut
proprietas rei immobilis penes remaneat, usufructus in accipientem
perpetuo jure transeat sub onere fidei et serviti certi incertive
plurimumque militiae71.
Objeta-se, com razão, que para o nosso problema esse texto é muito
obscuro, tanto que a vaga referência ao usufructus poderia ser suscetível
de uma pluralidade de interpretações, todas legítimas, de modo que o
próprio Cujas, pronto a afastar qualquer dúvida na definição de feudo
que, sempre sob a esteira de Oberto, mas mais livremente, ele antepõe a
todo o seu comentário, no preâmbulo geral:
4XLGHVW IHXGXP"-XVSUDHGLR DOLHQRLQ SHUSHWXXP XWHQGLIUXHQGL
quod pro beneficio dominus date a lege, ut qui accipit sibi fidern et
militiae múnus aliudve servitium exhibeat. Jus est, non praedium
ipsum ... et jus ususfructus. Solet ususfructus constitui in personam
tantum. Sed tamen conveniri potest, ut et in haeredem fructuarii
transeat. Verum enim haec pactio a Justiniano coarctatur ad
primum haeredem, ne in universum inutilis sit proprietas semper
DEVFHGHQWHXVXIUXFWX 4XLQLPRUHFHSWXPHVWFRQYHQLUL SRVVHXW
ad successionem transeat in infinitum, si modo addatur lex fidei,
hominii, servitii, ut diximus, quae efficit ne sit inutilis proprietas ...
Sic fit ut non sit inutilis proprietas, licet ususfructus in perpetuum
constituatur, et pleniori quidem jure quam soleat ususfructus esse:
nam et vasallus fundi ac serviturum vindicationem habet, et fructus
suos facit quoquo modo terra separatos, quae non solent fructuario
dari72.
Trata-se de um texto complexo, mas eloquentíssimo justamente na
sua complexidade. Inicialmente, esclarece-se por completo o que pensa
71 CUJACII, Jacobi. De feudis libri quinque ... aucti, emendati atque etiam explicati studio
et diligentia. In: Opera, 7,,1HDSROLOLE,,,WLW,'HEHQH¿FLRTXLGVLWHWTXLEXV
PRGLVDPLWWDWXUFRO
72 De feudis, cit., lib. I, princ., col. 1181.
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 241
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
Cujas quando transcreve de Oberto o termo ususfructus. Ele não pensa
em uma coisa vaga, mas em algo tecnicamente muito preciso, isto é, à
servidão pessoal de usufruto; tanto é verdade que ele se dá o que fazer
para resolver o problema de uma harmonização do romanístico usufruto,
que normalmente, quando é feudo próprio, é ao invés transmissível aos
herdeiros também em caráter perpétuo.
A solução está em perceber que a ratio do velho princípio romano
apoiava-se sobre a exigência de não tornar inutilis a propriedade por um
período muito prolongado e que o princípio foi superado pela particular
estrutura do contrato feudal. Isso, prevendo por parte do vassalo a
continuada prestação da fidelidade, da homenagem e do serviço militar,
torna injustificada a extensão do princípio, já que na relação feudal
– também perpétua – a propriedade do senhor, mesmo sem conteúdo
econômico para o destaque do uti-frui, não foi jamais reduzida a um vazio
simulacro para a subsistência de prestações extrapatrimoniais.
A conclusão é, portanto, que a perpetuidade, no caso do feudo, não
obsta em qualificá-lo corretamente como usufruto.
Até aqui, tudo se insere na coerência e na razoabilidade das soluções
técnicas; mas o feudo é realidade embaraçosa demais para quem a olha
com um olhar requintadamente romanístico: o vassalo tem de fato uma
gama muito vasta de poderes, que o destacam muito da figura tradicional
do usufrutuário, o qual – também para o tolosano – é a frágil estrutura
desenhada pelos clássicos e por Justiniano e retomada depois em toda a
duração do direito comum. E Cujas recorda aqui o poder de reivindicar
o mesmo fundo e de fazer próprios os frutos já com a divisão, mas se
deve acrescentar também aquele relevantíssimo poder de constituir sobre
o fundo de direitos reais limitados, o qual o nosso jurista faz menção em
outros lugares73.
Aqui o discurso do jurista se desliga sem nem menos uma tentativa
de justificação técnica; prende-nos simplesmente diante da singularidade
desse estranho e pouco compreensível usufruto. Todavia – e este é o
ponto que urge destacar a qualificação jurídica permanece firme,
73 Cf. De feudis, cit., lib. II, tit. IX, De jure quod in feudo vasallus habetFRO
242 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
nem se coloca a dúvida sobre a validade da própria qualificação. Cujas
permanece teimosamente ligado à hipótese do usufruto em sentido estrito
e a uma interpretação literal da definição obertina.
Não se pode não questionar as razões disso, sobretudo quando
se constata que aquela teimosia acarreta para o jurista um grande custo
sobre o plano da coerência interna do seu discurso. Cujas não pode negar
uma práxis, valorada pela doutrina e jurisprudência, em que o feudatário,
particularmente na França dos séculos IV ao VI, distingue-se por uma
notável intensidade de poderes sobre o bem concedido; põe sobre esse
personagem a veste jurídica de usufrutuário, percebendo logo que ele lhe
é muito estreita; sente a exigência de justificar aquele revestimento, mas
a justificação – como se viu – permanece no ar, inacabada, incompleta,
já que não se justifica nada quando se admite somente que se trata de um
usufrutuário que não tem os poderes usuais do usufrutuário.
Outros textos do comentário de Cujas aos Libri podem nos
permitir entender melhor os motivos profundos de uma abordagem
do tipo. O aceno a uma constituição do Imperador Lotário em tema de
precariae requer que Cujas abra um discurso sobre essa figura artificial
da prática notarial do alto medievo como forma unitária de contratos
agrários pelo conteúdo substancial, mas muito variado; um discurso
que deliberadamente o jurista estende ao contrato de nível, à enfiteuse, ao
feudo:
3UHFDULD HVW FHVVLR XVXVIUXFWXV UHL LPPRELOLV LGHP SRVVLV
dicere feudum esse, idem emphyteusim, idem libellariam: nam
proprietatem retinet qui dat; aut igitur nihil aut usumfructum
dat et cedit. Utile dominium nullum est, ut recte sensit vulgaris
LQWHUSUHV TXLVTXLV HVW VLYH 3LOHXV VLYH &RQUDGXV QDP KL GXR
sunt vetustiores horum librorum interpretes) ad tit. de alienatione
IHXGL SDWHUQL OLE  Contractuum leges sive pactiones ex quibus
dicuntur contractus capere formam ita sunt dispares nonnunquam,
 4XH WRGDYLD Mi QD HODERUDomR GR GLUHLWR FRPXP FOiVVLFR WLQKD SHUGLGR MXQWR DR
nível) as suas características originárias e originais, para tornar-se quase uma duplicata
GDHQ¿WHXVHFI*5266,3DRORLe situazioni reali nell’esperienza giuridica medievale.
3DGRYD&HGDPSVV
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 243
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
ut novas appellationes excogitare sit necesse: exemplo sit pignus,
aliud est pignus, aliud hypotheca, aliud fiducia, aliud ???í?????,
et omnia tamen pignora. Sic aliud feudum, aliud emphyteusis,
aliud libellaria, aliud precaria, aiiud ususfructus, et omnia tamen
ususfructus, quoniam qui dat retinet proprietatem. Adjiciamus
HUJR OHJHP SUHFDULDH SURSULDP 3UHFDULD HVW FHVVLR XVXVIUXFWXV
rei immobilis, quae fit clerico ad tempus ve1 dum vixerit ea lege
XW (FFOHVLDH PLQLVWHULXP H[KLEHDW 4XLG GLVWHW SUHFDULD D IHXGR
et libellaria si quis quaerat, consulat definitiones: nam et feudi et
OLEHOODULDH GHILQLWLRQHP WUDGLGL VXSUD 4XL DE HPSK\WHXVL FROODWD
etiam emphyteuseos definiti0 cum definitione precariae, statim
indicabit: emphyteusis est contractus, quo dominus praedii sui
usumfructum in alium transfert ea lege, ut id melius et cultius
reddat constituta pensione certa. Feudo additur lex fidei et servitii,
emphyteusi lex meliorationis. In aliis nulla est lex talis75.
O texto prossegue enumerando uma sucessão de peculiaridades
próprias a cada contrato, mas convém interromper aqui, porque, na
sequência, não acrescenta nada de relevante para o que nos interessa.
Debrucemo-nos, ao invés, sobre a sugestiva sistematização que é
realizada.
Se não se está errado, Cujas pretende construir – para além das
diferenças trazidas pelas singulares leges contractus – uma categoria
unitária: aquela dos contratos graças ao qual o dominus mantém a
proprietas e transfere somente o usufruto, uma categoria cuja plataforma
comum consiste essencialmente em ser todos uma cessio ususfructus; o
resto vem depois. A causa de melhoramento na enfiteuse, o sinalagma
proteção/fidelidade no feudo, e assim por diante, inserem-se sobre uma
base que acomuna tudo o que se acaba de definir.
A esse ponto, não é peregrino questionar-se qual sentido tenha
toda essa operação que reúne juntos um facho de estruturas contratuais
casualmente tão diversificadas. As coisas estarão mais claras se leva-se
em conta que, no auge da escola dos comentadores, os Doutores de direito
comum tivessem já dado vida a uma outra categoria, aquela dos contratos
75 De feudis, FLWOLE,WLW94XDOLWHUKHUHVLQYHVWLWRULVWHQHDWXUFRO
244 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
translativos do domínio útil e não do direito. Como aponta um célebre e
bem conhecido texto de Baldo, são seis, e são precisamente a enfiteuse, o
feudo, a precária, o contrato de nível, a locação a longo prazo e o contrato
de superfície76eIiFLO FRQVWDWDUTXH RVSULPHLURVTXDWURFRLQFLGHPFRP
os contratos de que fala Cujas77.
O escopo do tolosano parece ser o de opor uma nova categoria à
velha construída pelos Comentadores, uma nova categoria que elimine a
repugnante figura do domínio útil. Ele de fato insiste sobre esse esquema
técnico: a propriedade bem firme nas mãos do concedente, o qual “aut
nihil aut usumfructum dat et cedit”, em que é notória a tentativa de
salvaguardar o primeiro e de humilhar o quanto possível o concessionário,
de reduzi-lo a um personagem juridicamente bem mais frágil do que o
incômodo dominus utilis. O domínio útil não existe, é o fruto de erros
exegéticos e de maus diagnósticos técnicos em tema de actiones utiles;
existe somente um usufruto que se destacou da plenitude do dominium.
Dirá a plenos pulmões Cujas no preâmbulo geral do seu comentário:
Vasalli praedia feudalia ususfructus tantum jure perpetui ve1
tempo- rarii, proprietas est dominorum a quibus praedia acceperunt
beneficii jure: usumfructum dicimus cum Oberto iib. 3 quod
interpretes utile dominium vocant, propterea quod vasallus rei in
feudum datae utilem non directam vindicationem habet ... quae
76 “sex dicunt esse contractus ex quibus transfertur dominium utile et non directum,
VLFXW FRQWUDFWXV VXSHU¿FLDULXV FRQWUDFWXV ORFDWLRQLV DG ORQJXP WHPSXV FRQWUDFWXV
emphyteuticus, contractus qui dicitur precaria in genere foeminino, contractus livellarius
et contractus feudalis” (UBALDI, Baldi perusini ... In quartum et quintum Codicis libros,
Venetiis, 1577, in titulum de jure emphyteutico, n. 1 ss.).
77 O contrato de superfície parece menos relevante aos olhos de Cujas, porque aquilo
que, sobretudo, o preocupa é a análise dos contratos de concessão fundiária. Também a
locação a longo prazo é concessão fundiária, mas, enquanto locação, é por sua natureza
transferência de uma certa quantidade de uti-frui no condutor; enquanto locação, é por
sua natureza cessão da mera detenção no condutor e é fácil demonstrar que a locatio ad
longum tempus FRPH¿FiFLD UHDOp XPD³DEHUUDomR´ GH$FXUVLDQRV H%DUWROLVWDV 0DLV
iUGXRpDRLQYpVRGLVFXUVRVREUHRFRQWUDWRIHXGDOHHQ¿WHXWLFRVREUHRFRQWUDWRGHQtYHO
e sobre a precária, estruturas bastante atípicas em razão da sua origem profundamente
consuetudinária.
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 245
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
tamen ratio utile dominium non inducit, et verior est Conradi
VHQWHQWLDOLEWLWGHDOLHSDWIHXGLQXOOXPHVVHGRPLQLXPXWLOH78.
“Usumfructum dicimus cum Oberto quod interpretes utile
dominium vocant”. O fulcro de todo o discurso cujaciano está aqui: uma
batalha frontal contra o domínio útil e os seus defensores; é nessa batalha
que se resumem as fortes perplexidades do antigo glosador no título “de
alienatione paterni feudi” dos Libri sobre a legitimidade do domínio útil79
e se apega com tanta fidelidade à literalidade do texto obertino; que se
revisitam como cessiones ususfructus contratos agrários que existiam há
séculos, na consciência comum, esmagado o domínio, como enfiteuse;
que se desenham como usufrutuários os concessionários que se prestavam
muito mal a uma tal configuração, antes entre todos o enfiteuta cuja
obrigação de melhoramento do fundo separava por diferenças essenciais
de linhas da imagem do preceptor de um uti-frui eQRV FRQFHGLGR
anexar um último texto do comentário cujaciano, que parece convalidar
plenamente a nossa interpretação:
Docet [il titolo IX del libro II - De jure quod in feudo vasallus
habet] vasallum praedii in feudum dati utilem habere vindicationem
et si possideat exceptionem tanquam rei quae in bonis suis sit
HW QRQ WDQWXP SUDHGLL VHG HWLDP VHUYLWXWLV 3OXV LJLWXU KDEHW
quam fructuarius: nam fructuarius neque fundi neque servitutis
vindicationem habet ... Idem quod superficiarius, emphyteuticarius,
creditor hypothecarius: hi enim omnes fundi et servitutis fundo
debitae vindicationem habent: nec tamen ideo utiles dominos
dixeris recte: certe non creditorem, ergo nec ceteros. Sed an
possunt servitutem imponere? Superficiarium constat posse.
Ergo et emphyteuticarium et cre- ditorem et feudatarium. Sed
finietur commisso feudo ... nec domino liber- tatem asserenti ulla
obstabit praescriptio temporis, ne factum vasalli domino noceat
... Deteriorem feudi conditionem vasallus sine domini voluntate
facere non potest ...quia proprietas ad eum non pertinet, nec enim
nudum dominii nomen retinet is qui feudum concedit, sed etiam
78 De feudis, cit., lib. I, princ., col. 1179.
79 Na Glosa, como rubrica do título “de alienatione paterni feudi´GROLYURVHJXQGRD¿UPD
se de fato que “nec forte tutum est dicere quod utile dominium in vasallum transferatur”.
246 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
dominium, id est proprietatem. Est igitur dominus cum re, non sine
re; non potest autem invito domino dominii causa deterior fieri80.
O vassalo “plus igitur habet quam fructuarius”. O martelo do jurista
bate e rebate sempre sobre o mesmo prego, porque está ali a fraqueza
de todo o seu discurso, porque está ali o nó não dissolvido que macula
de incoerência toda a argumentação. O texto, como todos os textos que
escondem um manifesto tormento construtivo, tem um andamento
dialético; o autor se interroga, se põe ele mesmo objeções, tenta alguma
resposta. A inteligência lúcida de Cujas não pode conduzi-lo a negar a
evidência, quando todos os mores Galliae (ao qual acena em uma parte,
da qual se poupa o leitor) a conclamam: a confusão jurídica constituída
sobre o bem do vassalo é conspícua; o costume tem realizado a seu
favor uma pacífica expropriação do concedente. Uma tal premissa não
foi desmentida, apenas recusa-se a extrair dela a dedução lógica.
Ao contrário, é firme também nesse texto a absolutamente apodítica
conclusão: ³QHFWDPHQLGHRXWLOHVGRPLQRVGL[HULVUHFWH´
Vassalo, enfiteuta, superficiário, credor hipotecário podem
constituir servidão sobre o fundo; admite-se essa regra técnica e se
sabe perfeitamente que é admitido em tal modo um poder reservado ao
dominus (a um dominus), todavia se remove mentalmente essa ideia
repugnante e se limita a constatar com satisfação, mas sem ter vencido
a latente e não expressada objeção, que aquelas servidões terminariam
commisso feudo. Em suma, o texto reproduz as contorções, as quais Cujas
nos habituou sobre o delicado tema dos poderes do feudatário e confirma
o desconforto de um intérprete que se vê condenado à incoerência da
defesa – evidentemente considerada irrenunciável da sua absurda
hipótese de fundo.
O pior ainda está por vir, e esse pior nos é oferecido pela parte
final, em que se quer fixar com precisão os contornos jurídicos da
figura do senhor: como o vassalo não tem a proprietas, assim o senhor
não tem um nudum dominii nomen; a sua situação é “dominium, id est
proprietas”, “dominium rei”. Verifica-se, aqui, o perfeito contraponto de
80 De feudisFLWOLE,,WLW,;'HMXUHTXRGLQIHXGRYDVDOOXVKDEHWFRO
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 247
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
tudo que havia ensinado Dumoulin: lá o senhor, que se tornara o simples
proprietário do seu direito de superioridade, mas juridicamente destacado
da coisa com a qual mantém uma relação indireta e mediada, isto é,
mediada pelo incômodo vassalo tornado proprietaire; aqui exatamente o
contrário.
Mas Dumoulin é o fiel transcritor da experiência jurídica francesa
consolidada nas coutumes, é o intérprete de uma transformação histórica
que, quando ele vive, já está completa e que revolucionou completamente
a relação senior/vassus4XDQGRHP RUHJLPH VHQKRULDOpDEDWLGR
pela Assembleia Constituinte, a retomada da unicidade do domínio
será feita reconhecendo no vassalo/proprietário útil a plenitude da
propriedade, pois esse era o sentido de ao menos quatro séculos de
história jurídica francesa, aquela história que, nos tempos de Cujas, já
estava perfeitamente consolidada e a sua irrevogabilidade podia já ser
lida nas coisas. Se Dumoulin lê nas coisas e transcreve fielmente nas
suas páginas, Cujas – ao contrário – se recusa e continua a apregoar que a
situação jurídica do vassalo é aquela do usufrutuário.
Acredita-se que se possa extrair a síntese de um discurso que está se
tornando longo demais. A recepção literal em Cujas da definição obertina
de feudo tem um valor não cognoscitivo, mas claramente ideológico: a
construção técnica oferecida pelo tolosano não é a sua verdade – como
é para o discurso franco de Dumoulin – mas sim a sua pseudo-verdade;
trata-se de uma arquitetura revestida de diagnóstico objetivo, mas que
é ao invés o instrumento partidário para obter um resultado posterior. A
definição cujaciana é o momento relevantíssimo de uma guerra e de uma
estratégia: ambas contra o domínio útil.
O domínio útil é uma estrutura que revela sob mais de um perfil
a sensibilidade de Cujas: exegeticamente é sem dúvida um falseamento
ou ao menos uma tentativa forçada, é, portanto, uma desnaturação e
violação da mensagem dos clássicos; é o fruto mais típico da política
do direito dos odiados acursianos e se identifica com o seu timbre de
voz; é a negação daquela linha de tendência – da qual, sob a esteira do
redescoberto patrimônio clássico, o próprio Cujas é portador – em direção
248 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
à recuperação de uma propriedade única e simples, única e simples como
o sujeito que a esse ponto já se revela.
A partir daqui a interpretação de Cujas, que é essa mesma uma
batalha; é de fato não uma interpretação da realidade, mas contra a
realidade. Lúdica, talvez, no sentido huizinghiano do termo, desvinculada
como é dos embaraçantes mores Galliae que falam uma linguagem
totalmente diferente; melhor ainda, ideológica, porque faz passar por
leitura objetiva a guerra pessoal e particular do escritor contra a realidade.
A figura do usufrutuário servia egregiamente aos seus fins: certamente
titular de um direito real, mas proprietário somente do seu direito de
usufruto81, não dava nenhuma confusão jurídica ao concedente uma
YH]TXH VHJXLDD FRLVDFRUSyUHDDRIXQGRe FODURGHIDWRTXHR QRVVR
jurista, quando fala de usufruto, pensa somente na servidão pessoal, no
usufruto formal, segundo uma linguagem ainda frequente no século XVI,
e isso é demonstrado pelas repetidas insistências sobre a sua limitação à
vida do investido.
Ainda que embaraçosa, forçada e de duvidoso sucesso técnico, é
essa a operação do nosso jurista: remover os dominia utila e transformá-
los juridicamente em usufrutos. Enfiteutas, superficiários, contratantes de
nível, precaristas, feudatários desenhados na fragilíssima trama jurídica
do usufrutuário.
O mal era que essa teoria não encontrava reflexo na realidade, que a
realidade tinha evoluído em outra direção, e o assinalavam com marcada
evidência aqueles maiores poderes que Cujas era obrigado a constatar,
que desmentiam fastidiosamente as suas construções, mas que mesmo
assim existiam. A teoria arriscava de permanecer uma aventura intelectual
sem ganchos com o real, uma exercitação livre.
813DUDTXHPTXLVHVVHGRFXPHQWDomRDGHTXDGDVREUHDFRQFHSomRFXMDFLDQDGRXVXIUXWR
HLVDTXL DOJXQVWH[WRV VLJQL¿FDWLYRVAd africanum tractatus, in Opera, cit., T. I, ad. 1.
4XLXVXPIUXFWXP  GHXVXIUFROVV 0DV VREUHWXGRFRO  Recitationes
solemnes ad. tit. II. Lib. XLI, Digest. De adquirenda vel amittenda possessione, in Opera,
cit., T. VIII, ad lib. XII, Naturaliter videtur, col. 271; In librum V. Codicis recitationes
solemnes, in Opera, cit., T. IX, ad titulum X, Si secundo nupserit mulier, cui maritus
XVXPIUXFWXPUHOLTXLWFRO
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 249
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
6 Depois de Cujas: domínio útil, quase-domínio, usufruto
Entre os homens novos que seguirão continuará a variedade de
escolhas e de soluções, com a plena demonstração de que aquele universo
cultural, a que se faz referência falando de neotéricos, é tudo menos
unitário - ao invés, muito diversificado.
A redução do feudo a um dominium utile recupera adeptos
convictíssimos na Alemanha, onde de resto a teória do domínio diviso
continuava muito alinhada82. Schneidewin se voltará expressamente à
interpretação dos Doutores convencido de que a relação superior/inferior
típica da relação feudal encontrava a sua tradução mais congenial sobre o
plano patrimonial na articulação domínio direto/domínio útil, quando esse
último directo subalternatur83; e Wesenbeck opta pela configuração do
domínio útil como direta e legítima consequência da gama de poderes
nas mãos do feudatário, poderes impensáveis para o muito mais frágil
usufrutuário.
Na França, a terra onde Dumoulin consolidara doutrinalmente os
resultados da práxis e da legislação coutumières, Charondas Le Caron
não pode não admitir “que par le droict François le fied est mal defini
82&IQHVVHPHVPR³4XDGHUQR´TXDQWRVHWHYHRFDVLmRGHSUHFLVDULQ: La categoria del
GRPLQLRXWLOHHJOLµKRPLQHVQRYL´GHOTXDGUtYLRFLQTXHFHQWHVFRp. 230.
836&+1(,'(99,1,,RDQQLVEpitome in usus feudorum+DQRYLDHS³quod
feudum sit benévola et libera rei immobilis vel aequipollentis concessio cum utilis dominii
WUDQVODWLRQHUHWHQWDSURSULHWDWH VXE¿GHOLWDWH HWH[KLELWLRQHVHUYLWLRUXP KRQHVWRUXP´
HS³XWLOHGRPLQLXPWUDQVHDW LQUHFLSLHQWHPYDVDOOXPVFLOLFHWDFFLSLHQGRVHFXQGXP
Doctores ibi usumfructum pro utili dominio, quod scilicet dominio directo subalternatur
et ita recognoscit superiorem dominium”). Schneidewin acrescenta: “et de dominio
TXRWXSOH[ VLW YLGHWH RUGLQDULDP GRFWULQDP %DUWROL´ LELGHP demonstrando o
extraordinário peso da tradição na sua cultura de homem de transição com fortes ligações
com a prática jurídica.
 VUESEMBECII, Matthaei. Tractatus de feudis :LWWHEHUJDHFDSXW,
QHPTXHVHGH¿QHRIHXGRFRPRXPD³concessio utilis dominii´HFDSXW,;QHP
que se enumeram os relevantes poderes processuais e substanciais do vassalo e na qual
se conclui: “est enim possessor et utilis dominus´0DWWKlXV:HVHQEHFNÀDPHQJR GH
nascimento, é aqui inserido na área cultural alemã por ter lecionado por muito tempo na
Alemanha.
250 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
par le terme usufruict”85 e que, ao contrário, o vassalo “est vray seigneur
et tel se peut dire et non usufruicitier, ains proprietaire”86 e DR LQYpV
somente titular de um dominium utile como espécie do gênero dominium
funitum87 QD LQWHUSUHWDomR PDLV URPDQtVWLFD GH )UDQoRLV +RWPDQ88, o
qual, utilizando o instrumento lógico-sistemático das differentiae e das
similitudines entre institutos comparativamente examinados, extrai deles
a firme conclusão de que feudo e usufruto são dois esquemas técnicos
essencialmente e não marginalmente diversificados89.
O gosto da differentia difundiu-se entre os humanistas justamente
pela sua validade rigorosamente definitória e, portanto, pela sua
capacidade de permitir o desenho de arquiteturas nítidas, logicamente
fundadas90. Se na Alemanha o cultíssimo Konrad Rittershausen repete,
85 LE CARON, Loys Charondas. Memorables observations du droit François rapporté
au civil et canonic ilustrées des Arrests des Cours souveraines de France...3DULV
Y)LHIS
86 LE CARON, Loys Charondas. Pandects ou Digestes du droict François  ,,3DULV
FKDS;,;S2VYDVVDORVVmRTXDOL¿FDGRVFRPR³VHLJQHXUVXWLOHVSURSULHWDLUHV´
SRU&248,//( *X\Institution au droit des françois, in Les ouevres de maistre Guy
Coquille W,,3DULVGHV¿HIVS
876REUHHVVDFRQVWUXomRGH+RWPDQGHXPDGLYLVmRGRdominium em dois, gêneros, ¿QLWXP
HLQ¿QLWXP, e da recompreensão no primeiro do domínio útil, remete-se ao que se observa
em: /DFDWHJRULD GHOGRPLQLRXWLOH HJOL³KRPLQHV QRYL´GHOTXDGUtYLR FLQTXHFHQWHVFR,
FLWS
88+270$1 )UDQoRLV Disputatio de feudis (1573), in Operum tomus secundus, pars
altera, Lugduni, 1599, cap. XXX, de reali feudorum iure.
89+270$1)UDQoRLV Disputatio de feudis, FLWFDS;;;, 4XLEXVUHEXVIHXGXP HVW
ususfructus inter se vel conveniant vel dissideant, em que estão assinaladas pontualmente
as analogias e as diferenças; entre as diferenças, entre as muitas elencadas, três, sobretudo,
valem para fazer do feudo e do usufruto dois esquemas técnicos substancialmente
diversos: “ususfructus nullum plane dominii genus, quantum ad substantiam attinet, in
fructuarium transfert ... feudum vero utile praedii dominium transfert ...; ... ususfructus
necessário temporalis est, ne proprietas mortua et inutilis maneat ... feudum autem
vassallus perpetuo iure sibi est, ne proprietas mortus et inutilis maneat ... feudum autem
vassallus perpetuo ure sibi suisque posteris possidet; ... fructuarius proprietatis nomine
legare non potest, quia neque dominus est, et si conveniatur, laudare dominum cogitur,
feudatarius praedii feudalis nomine solus et agere et conveniri potest”.
909HU0257$5,3LDQR 9Dialettica e giurisprudenza. Studio sui trattati di dialettica
legale del sec. XVI DJRUDLQ0257$5,93LDQRDiritto logica método nel secolo
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 251
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
no início do século XVII, nas suas Partitiones iuris feudalis, a teoria
do quase-domínio ensinando que o vassalo “habet [...] quasi dominium
quoddam”91, pode fazê-lo depois de ter demonstrado per tabulas,
analiticamente, as muitas e substanciais diferenças entre as duas estruturas
jurídicas92; cheio de perplexidades e de repugnâncias pela categoria
do domínio útil93, prefere valer-se de uma classificação ambígua, mas
capaz de exprimir bem a preponderância econômica e jurídica do
concessionário.
Continua também a tese “obertina” do feudo como usufruto: um
usufruto singularíssimo e impróprio, seja por conta daquela prestação de
fidelidade que polui e deforma a relação puramente patrimonial, seja
porque se trata de um “ius utendi fruendi in perpetuum” em que o caráter
da perpetuidade se afasta com um rasgo profundo do usufruto normal95.
Van Giffen, que estudou profundamente a filologia e o direito nas
Universidades francesas e que reconhece Cujas entre os seus mestres,
defende formalmente a tese do usufruto, mas, consciente das muitas
objeções que uma solução técnica similar provoca96, viu-se forçado a
XVI. 1DSROL-RYHQHVREUHWXGRSVV
915,77(56+86,,&RQUDGLPartitiones iuris feudalis ..., +DQRYLDHS
92 Cf. Ibidem, p. 82-83 o exame analítico e detalhadíssimo das GLৼHUHQWLDH.
93 Também sobre esse ponto se remete a quanto já foi por nós observado em: GROSSI,
3DROR/DFDWHJRULDGHOGRPLQLRXWLOHHJOL³KRPLQHVQRYL´GHOTXDGUtYLRFLQTXHFHQWHVFR,
cit., p. 226.
)HXGXP D ¿GH GLFWXP HVW XVXVIUXFWXV TXLGDP UHLLPPRELOLV VXE FRQGLWLRQH ¿GHL
98/7(-,+HUPDQQL([HJHVLVVXPPDMXULVTXRGHVWGHIHXGLV, Marpurgi, 1595, p. 7.
95³)HXGXPHVW FRQFHVVLR EHQH¿FLDULD SHU TXDP LXV XWHQGL IUXHQGLLQSHUSH WXXP UH
LPPRELOLWUDQVIHUWXU LQ DFFLSLHQWHPSURSULHWDWHDSXG GDQWHP UHPDQHQWHVXE ¿GHOLWDWH
HWH[KLELWLRQH VHUYLWLRUXPKRQHVWRUXP,XVXWHQGLIUXHQGL LQSHUSHWXXP LQKRF GL൵HUW
feudum ab usufructu, quod ususfructus, quatenus est servitus personalis, ultra personam
fructuarii non extenditur, feudum autem est ius utendi fruendi, quod ad vasallum et
KHUHGHV HLXV LQ SHUSHWXXP SHUWLQHW´ %521&+2567(YHUDUGR Methodus feudorum.
Lugduni Batavorum, 1613, p. 9.
96 9rVH R VLJQL¿FDWLYR WH[WR HP *,3+$1, +XEHUWL Antinomiae iuris feudalis ...
)UDFRIXUWLS  SDUD D GH¿QLomRGR IHXGR FRPR XVXIUXWR XP XVXIUXWRWRGDYLD
SHUSpWXR SRU FXMD FDUDFWHUtVWLFD ³GL൵HUW IHXGXP D IUXFWX HW XVX VLPSOLFL TXL PRUWH
IUXFWXDULL¿QLWXU´HSVPDVVREUHWXGRSFRPDTXDUWDREMHomRSDUDDVYiULDV
objeções que o próprio jurista se coloca.
252 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
criar ao lado da normal servidão pessoal – que é VHUYLWXV VLPSOH[ DWTXH
particulares e que, como tal, “est accessorium quoddam praediorum
HW VHTXLWXU FDXVDP YHO QDWXUDP SULQFLSDLV´ uma quaedam servitus
XQLYHUVDOLV´, de fato “singularis” porque “pinguiorem, pleniorem,
crassiorem et propemodum propriam naturam servituitis habet97, em que
a repetida, insistente adjetivação, justamente no seu caráter hiperbólico,
demonstra a consciência do jurista ao fixar uma definição formal e
desmenti-la nos conteúdos98.
+iDOpPGRPDLVHQWUHRVDOXQRVGH&XMDVTXHPDRLQYpVGHIHQGD
a espada trazida e a tese do mestre conscientemente, partindo obviamente
das suas mesmas premissas; é o alemão Johann Borcholten:
[...] vasallus igitur proprietarius non est, sed usufructuarius, non
habet dominium rei infeudatae, sed duntaxat usumfructum. Et
quamvis interpretes communiter contra Obertum insurgunt ac
volunt vasallum non usumfructum habere, sed utile dominium ...,
tamen verior est sententia Oberti vasallum usufructuarium esse99.
A dignidade primeira, que serve como fundamento e justificação,
reside na esteira do tolosano, na inexistência do domínio útil:nec enim
est dominium aliquod, quod utile dicatur100. Essa criatura artificial,
desconhecida à OH[ e ao ius, existe somente na fantasia dos intérpretes, que
quiseram com essa sua invenção conciliar os textos dos Libri feudorum
que qualificavam dominus o feudatário com o princípio romano de que
não podem ser corretamente hipotetizados dois domínios solidários sobre
a mesma coisa. A fantasia dos intérpretes criou, do nada, dois domínios, o
97 Ibidem, SQQ
987DOYH]XPUHSHQVDPHQWRGHSRLVGHWDQWDVDWRUPHQWDGDVUHÀH[}HVSRGHVHUSHUFHELGD
QRSUHIiFLRTXH9DQ*L൵HQHVFUHYHXPDQRDQWHVGDPRUWHHP SDUDDVMiSRUQyV
citadas Partitiones iuris feudalis de Konrad Rittershausen e na qual confessa: “agis de
iure in rem, quod feudum vocant, non absimile emphyteusi; certe et similius quam iuri
XVXVIUXFWXVH[WLQJXXQWXUVHGHWLDPDG KHUHGHVYHODJQDWRV SHUWLQHQW” (Praefatio, circa
¿QHP
99 %25&+2/7(1 -RKDQQH Commentaria in consuetudines feudorum +HOPVWDGLL
1591, cap. I, n. 13.
100 IbidemQ
Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018 253
Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
direto e o útil, de qualidade diversa, mas a teoria é e permanece fantasiosa,
“magno errore introducta”, como demonstrou irrefutavelmente Cujas101.
Referências
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3URRHPLXPQ
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VII, fol. 395.
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iurisconsultorum, FLW7;3DUV,IROUHFWR
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maistre Guy Coquille.7,,3DULVGHVILHIVS
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explicati studio et diligentia. In: Opera, T. II, Neapoli, 1722, lib III, tit. I,
'HEHQHILFLRTXLGVLWHWTXLEXVPRGLVDPLWWDWXUFRO
101 IbidemQ³FXP7LWLXVSUDHGLXPVXXP6HPSURQLRFRQFHGLWHDOHJHXWီ6HPSURQLXV
¿GHPVLEL SUDHVWHW HW VHUYLWLD H[KLEHDW7LWLXV GRPLQLXP SUDHGLLUHWLQHW HW 6HPSURQLXV
duntaxat usumfructum consequitur et proprio nomine feudatarius appella- tus et competit
Titio actio ditecta, Sempronio utilis. Dicitur tamen Sempronius feuda- tarius quando que
dominus sed abusive et improprie, quia vero unius eiusdemque rei duo in solidum domini
esse non possunt [...] Ob id interpretes duplex dominium constituerunt [...] sed quia sine
lege nihil loqui debemus, cum nusquam inveniatur cautum in iure, cum id non inveniatur
a iure concessum, cum id non sit expressum in iute [...] et qui sine lege loquuntur, nimis
alte volant sine pennis et ideo non mirum si veluti Icarus cadent [...] nos cum Obetto
GH2UWRGLFHPXV YDVDOOXPLQIHXGR XVXPIUXFWXPKDEHUH´e LQVWUXWLYDWDPEpPDFDUWD
dedicatória que Borcholten coloca no início dos Commentaria, revela quanto de desprezo
declarado pelos Libri feudorum e pelo direito feudal, do qual o culto jurista se ocupa
somente pela grande relevância prática.
254 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
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Paolo Grossi – Tradução de: Marjorie Carvalho de Souza
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0257$5,93LDQRDiritto logica método nel secolo XVI. Napoli:
-RYHQHSVV
5$Comprehensorium feudale. Lugduni, 1561. n. 7
e 8.
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
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Colonia: 1610 (a primeira redação parece ser de 1588).
6&+1(,'(99,1,,RDQQLVEpitome in usus feudorum+DQRYLDH
1595. p. 21.
6(. Speculum feudorum. Basileae, 1566. p. 65 e 68-
69.
7+,5($8-/Charles Du Moulin (1500-1566) – Étude sur les
sources, la méthode, les idées politiques et économiques d’un juriste
de la Renaissance. Genève: Droz, 1980. p. 31.
ZASII, Udalrici. In usus feudorum epitome. In: ZASII, Udalrici.
Operum tomus tertius. /XJGXQL&ROQ
256 Seqüência (Florianópolis), n. 79, p. 220-256, ago. 2018
Ideologia e Técnica em uma Definição Jurídica (a Definição Obertina de Feudo dos Glosadores a Cujas)
Paolo Grossi p3URIHVVRU (PpULWR GH+LVWyULD GR 'LUHLWR0HGLHYDO H0RGHUQR
na Universidade de Florença, Itália. Recebeu o título doutor honoris causa em
Direito pelas Universidades de Frankfurt am Main (1989), Stockholm (1990),
$XWyQRPDGH%DUFHORQD $XWyQRPD GH 0DGULG  6HYLOOD 
Bologna (2005), Nápoles (2007), Universidade Federal do Rio Grande do Sul
 H 8QLYHUVLGDGH )HGHUDO GR 3DUDQi  e 3URIHVVRU KRQRUiULR QD
)DFXOWDGGH'HUHFKRGHOD3RQWL¿FLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HUXePHPEURGD
$FFDGHPLD1D]LRQDOHGHL/LQFHL(PIXQGRX DUHYLVWD4XDGHUQL¿RUHQWLQL
per la storia del pensiero giuridico moderno e o Centro Studi sulla storia del
pensiero giuridico, do qual a revista é expressão. A sua produção é marcada
SHODLQÀXrQFLDGHQRPHVFRPR6DQWL5RPDQR*LXVHSSH&DSRJUDVVL)UDQFHVFR
Calasso e Marc Bloch. Em 2009 foi nomeado Ministro da Corte Constitucional
GD5HS~EOLFD,WDOLDQDDWUDYpVGHGHFUHWRDVVLQDGRSHOR3UHVLGHQWHGD5HS~EOLFD
Italiana, Giorgio Napolitano, e de fevereiro de 2016 a fevereiro de 2018 exerceu
D3UHVLGrQFLDGD&RUWH
E-mail: XUS#XQL¿LW
(QGHUHoRSUR¿VVLRQDO60DUFR)LUHQ]H,WiOLD

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