Igualdade
| Author | Cleyson de Moraes Mello |
| Profession | Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ - Professor do PPGD da UERJ e UVA - Advogado - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil ? IAB |
| Pages | 197-229 |
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Capítulo 5
IGUALDADE
5.1 Introdução
A Decla ração dos Direitos da Virgínia, de 1776, já afirmava no
artigo 1º que todos os homens nascem livres e independentes. Já a
Declara ção dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, afirmava em
seu primeiro artigo que “os homens nascem e são livres e iguais em
direitos.” No mesmo sentidoo artigo 6º afirmava que “Alei é a expressão
da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer,
pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve
ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os
cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as
dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem
outra distinçãoque não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.”
A Decla ração Universal dos Direitos Humanos, de 1948,
determina em seu artigo 1ºque “Todas as pessoas nascem livres e iguais
em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir
em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”
Verifica-se, pois, que o princípio da igualdade encontra-se
plasmado em diversos tratados e convenções internacionais. O Pacto
Internaciona l sobr e Direitos Civis e Políticos, de 1966, determina no
artigo 26 que “Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem
discriminação alguma, a igual proteção da Lei. A este respeito, a lei
deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as
pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo
de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza,
origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer
outra situação.”
A Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969,
conhecida como Pa cto São José da Costa Rica, informa no artigo 24 que
198
“Igualdade perante a lei Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por
conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da
lei.”
5.2 Díscriminação legal
Para que um discrímen legal esteja em consonância com o
princípio da isonomia é necessário que haja os seguintes critérios,
apontados por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:248
a)que a desequiparação não atinja de modo
atual e absoluto, um só indivíduo;
b)que as situações ou pessoas desequiparadas
pela regra de direito sejam efetivamente distintas
entre si, vale dizer, po ssuam características, traços,
nelas resid entes, diferençados;
c)que ex ista, em abstrato, uma correlação
lógica entre os fatores diferenciais existentes e a
distinção de regime jurídico em função deles,
estabelecida pela norma jurídica;
d)que, in concr eto, o vínculo de correlação
supra-referido seja p ertinente em função d os
interesses constitucionalmente protegidos, isto é,
resulte em diferenciação de tratamento jurídico
fundada em razão valiosa –ao lume do texto
constitucional – para o bem público.
Não basta, pois, poder-se estabelecer racionalmente
um nexo entre a diferença e um conseq uente
tratamento diferençado. Requer-se, demais disso,
que o vínculo demonstrável seja constitucio nalmente
pertinente. É dizer: as vantagens calçadas em
alguma peculiaridade distintiva hão de ser
conferidas prestigiando situações conotadas
positivamente ou, quando menos, compatíveis com
os interesses acolhidos no sistema constitucional.
Reversamente, não podem ser colocadas em
desvantagem pela lei situações a que o sistema
constitucional empresta conotação positiva.
248 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do pr incípio da Igualdade.
3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 41.
199
Deveras, a lei não pode atribuir efeitos valorativos,
ou depreciativos, a critério especificador, em
desconformidade ou contradição com os valores
transfundidos no sistema constitucional ou nos
padrões ético-sociais acolhidos neste
ordenamento.249
Em relação a igualdade HUMBERTO ÁVILA ensina que
A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a
proibição de tratamento discriminatório; como
princípio, instituindo um estado igualitário como fim
a ser promovido; e como postulado, estruturando a
aplicação do Direito em função de elementos
(critério de diferenciação e finalidade da distinção) e
da relação entre eles (congruência do critério em
razão do fim).
A concretização do princípio da igualdade depende
do critério-medida objeto de diferenciação. Isso
porque o princípio da igualdade, ele próprio, nada
diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a
igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As
pessoas ou situaçõ es são iguais ou d esiguais em
função de um critério diferenciador . Duas pessoas
são formalmente iguais ou diferentes em razão da
idade, do sexo ou d a capacidade econômica. Essa
diferenciação somente adquire r elevo material n a
medida em que se lhe agrega uma finalidade, de tal
sorte que as pessoas passam a ser iguais ou
diferentes de acordo com um m esmo critério,
dependendo da finalidade a que ele serve.
Duas pessoas podem ser iguais ou diferentes
segundo o critér io da idade: devem ser tratadas de
modo diferente para votar nalguma eleição, se uma
tiver atingido a maioridade não alcançada p ela outra;
devem ser tratadas igualmente para pagar impostos,
porque a concretização dessa finalidade é indiferente
à idade. Duas pessoas podem ser consideradas iguais
ou diferentes segundo o cr itério do sexo: devem ser
havidas como diferentes para obter licença -
maternidade se somente uma delas for d o sexo
249 Ibid., p.41-42.
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