Imposto sobre Serviços - Critério espacial - A questão do domicílio do prestador e o papel do poder judiciário enquanto guardião das instituições democráticas

AutorBetina Treiger Grupenmacher
Ocupação do AutorPós-Doutora pela Universidade de Lisboa. Doutora pela Universidade Federal do Paraná, e professora associada de Direito Tributário da mesma universidade. Advogada
Páginas151-182
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ΙΜΠΟΣΤΟ ΣΟΒΡΕ ΣΕΡςΙ∩ΟΣ  ΧΡΙΤ⊃ΡΙΟ
ΕΣΠΑΧΙΑΛ  Α ΘΥΕΣΤ℘Ο ∆Ο ∆ΟΜΙΧ⊆ΛΙΟ
∆Ο ΠΡΕΣΤΑ∆ΟΡ Ε Ο ΠΑΠΕΛ ∆Ο ΠΟ∆ΕΡ
ϑΥ∆ΙΧΙℑΡΙΟ ΕΝΘΥΑΝΤΟ ΓΥΑΡ∆Ι℘Ο
∆ΑΣ ΙΝΣΤΙΤΥΙ∩∏ΕΣ ∆ΕΜΟΧΡℑΤΙΧΑΣ
Betina Treiger Grupenmacher1
Um juiz que promove um julgamento absolutamente justo é
considerado um parceiro do senhor no ato da criação do
mundo, pois ao promover a justiça colabora com a
continuidade da existência humana.
Talmud da Babilônia. Tratado
Shabbat. Capítulo I p.10a.
1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO ISS
A competência para instituir o Imposto Sobre Serviços
(ISS) está prevista no artigo 156 da Constituição Federal (CF),
que assim dispõe:
1. Pós-Doutora pela Universidade de Lisboa. Doutora pela Universidade
Federal do Paraná, e professora associada de Direito Tributário da mesma
universidade. Advogada.
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TRIBUTAÇÃO: DEMOCRACIA E LIBERDADE
Artigo 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
(...) III – Serviços de qualquer natureza, não compreendidos
no artigo 155, II, definidos em Lei Complementar.
Como ocorre em relação a todos os impostos, ainda que
de maneira implícita, o legislador constitucional consignou, ao
atribuir aos Municípios competência tributária para instituição
do ISS, o momento em que se reputa ocorrido o fato jurídico-
-tributário, o local em que se dá a respectiva incidência, o su-
jeito passivo possível, o sujeito ativo possível, assim como a
base de cálculo possível do tributo.
A CF estabeleceu, portanto, para todos os tributos, os
seus contornos. Ante tal premissa, os legisladores – comple-
mentar e ordinário – devem, ao descrever os vários critérios
da regra-matriz de incidência, observar com rigor os parâme-
tros estabelecidos no texto constitucional, que disciplinam e
orientam o exercício da competência tributária.
O ISS incide, assim, sobre a prestação de serviços. É esse
o núcleo da regra-matriz do tributo, é esse, portanto, seu cri-
tério material. No entanto, não é qualquer prestação de serviço
que gera a incidência do ISS. Como ensina Marçal JUSTEN
FILHO, a incidência ocorre diante da “prestação de esforço
(físico-intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial)
de qualquer natureza, efetuada sob regime de Direto Privado,
que não caracterize relação empregatícia”.2
O momento em que se reputa ocorrido o fato jurídico-
-tributário é aquele em que ocorre o respectivo comportamen-
to. O local, por sua vez, é aquele em que se ultima este.
Geraldo ATALIBA, ao estudar a norma instituidora dos
tributos, declarou que as indicações de lugar e tempo em que
ocorrem os fatos imponíveis são o que chamou de CRITÉRIO
2. JUSTEN FILHO, Marçal. O ISS na Constituição. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 1985, p. 80.
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TRIBUTAÇÃO: DEMOCRACIA E LIBERDADE
ESPACIAL e aspecto temporal, respectivamente. Indicou,
ainda, ao se referir ao CRITÉRIO ESPACIAL da hipótese de
incidência, tratar-se da “indicação de circunstâncias de lugar,
contidas explícita ou implicitamente na h.i., relevantes para a
configuração do fato jurídico-tributário”.
Também Alfredo Augusto BECKER estabeleceu, em
relação aos aspectos temporal e espacial da hipótese de inci-
dência, que “o núcleo e os elementos adjetivos somente terão
realizado a regra-matriz de incidência se tiverem acontecido
no tempo e no lugar predeterminados, implícita, ou explicita-
mente, pela regra jurídica”.
Assim, para o ISS, o critério temporal é aquele em que
se ultima a prestação e o critério espacial, por sua vez, é o local
em que se completa o serviço.
O sujeito passivo, destinatário constitucional tributário,
é o prestador do serviço. O sujeito ativo é o Município, onde
efetivamente tenha ocorrido a prestação de serviço.
Quanto à base de cálculo, por inferência do disposto no
artigo 156, inciso III, do texto constitucional, há de ser a remu-
neração do serviço. É esse o único critério apto a determinar
a quantificação do critério material da hipótese.
Todos os impostos discriminados na CF incidem sobre
fatos reveladores de capacidade contributiva. Assim também,
a prestação de serviços foi eleita pelo constituinte como uma
manifestação de riqueza passível de tributação.
Quanto à alíquota, seus limites mínimo e máximo devem
estar estabelecidos em lei complementar, por expressa deter-
minação do inciso I do § 3º do artigo 156, introduzido pelo ar-
tigo 2º da Emenda Constitucional (EC) 37, sendo, de forma
concreta e específica, estabelecida nas legislações municipais
ordinárias instituidoras do ISS.
Genericamente, são estes os critérios da regra-matriz de
incidência do ISS previstos no respectivo arquétipo constitucional.

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