Introdução
| Autor | Ana Rachel Freitas da Silva |
| Páginas | 17-30 |
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INTRODUÇÃO
Ao decidir participar de um jogo, espera-se do jogador que submeta-se
às regras do jogo. De forma análoga, um investidor estrangeiro que decide
investir em determinado Estado deve assumir o compromisso de conduzir sua
atividade de acordo com as “regras do jogo”, representadas, no caso, pelo
ordenamento jurídico do Estado anfitrião. A arbitragem internacional não
deveria opor-se a essa lógica. Pelo contrário, garantir o cumprimento das regras
do jogo, para ambos os participantes, é fundamental para que o jogo siga e mais
jogadores possam participar.
Contudo, em função da própria construção da arbitragem de
investimentos, cujo objetivo principal é proteger os investimentos estrangeiros,
o comportamento dos investidores têm sido muitas vezes ignorado. No intuito
de fomentar o investimento estrangeiro, muitos Estados tem oferecido uma
série de proteções aos investidores não previstas no ordenamento jurídico
interno, incluindo o consentimento para que medidas estatais sejam examinadas
por um tribunal arbitral internacional. Caso essas medidas sejam consideradas
contrárias aos compromissos assumidos pelos Estados, investidores podem ser
indenizados.
Enquanto a arbitragem de investimentos permite o escrutínio a respeito
da conduta estatal, existe pouco espaço para o exame da conduta do investidor,
resultando em um desequilíbrio na relação entre as partes na controvérsia.Tal
desequilíbrio se explica pela própria construção da arbitragem investidor-
Estado, que trata, em geral, de obrigações assumidas pelos Estados anfitriões,
como a de outorgar tratamento não discriminatório (cláusulas de nação mais
favorecida, tratamento nacional)1, justo e equitativo, que seja conforme os
1 As cláusulas de nação mais favorecida e de tratamento nacional buscam garantir ao estrangeiro
um tratamento não menos favorável do que o ofertado a outro estrangeiro (nação mais favorecida)
ou a um nacional (tratamento nacional). Essas cláusulas estão presentes em ou tros instrumentos
internacionais, a exemplo do Acordo da Organização Mundial de Comércio. Por exemplo, o
Acordo entre a República Portuguesa e a República da Índia sobre a P romoção e a Proteção
Recíprocas de Investimentos, assinado em 28 de junho de 2000, inclui, em seu artigo 4º, proibição
contra o tratamento discriminatório: “ os investimentos realizados por investidores de uma das
Partes Contratantes no território da outra Parte Contratante serão objeto de tratamento não menos
favorável do que o concedido pela última Parte Contratante aos investimentos dos seus próprios
investidores [tratamento nacional] ou aos in vestimentos de investidores de terceiros países
[cláusula de nação mais favorecida]”. (Disponível em:
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