¿Qué sistema de protección para las innovaciones biotecnológicas en América Latina?
| Autor | Salvador Darío Bergel |
| Páginas | 33-60 |
Salvador Darío Bergel. Director de la Cátedra de Bioética de la Unesco de la Universidad Nacional de Buenos Aires i Catedràtic de ret Mercantil de la Universidad de Buenos Aires. s.bergel@ezabog.com.ar
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Los derechos de propiedad industrial nacieron como un estímulo para la actividad creativa de los hombres, al otorgarle al inventor un privilegio –traducido en la concesión de un derecho de exclusiva- que les permitiera obtener durante un periodo determinado de tiempo una renta monopólica.
Históricamente se los consideró un derecho natural del inventor y en algunas oportunidades se habló de un verdadero derecho humano a gozar de una recompensa por los beneficios aportados a la sociedad por la introducción del invento.
En una visión actual se los considera como un instrumento de la política pública que otorga privilegios a particulares o instituciones, únicamente con el propósito de contribuir al bien de la sociedad en su conjunto. Este privilegio es por tanto un medio para conseguir un fin y no un fin en si mismo2.
Durante largo tiempo la figura dominante en torno a estos derechos fue la del “inventor”. Toda la estructura normativa tendía a establecer un verdadero “estatuto del inventor” que le asignaba derechos y lo protegía ante las infracciones por copias, reproducción, etc.
A medida que los procesos de desarrollo económico fueron avanzando en las naciones industrializadas y que se abrieron nuevos mercados en los que se pudo apreciar el valor de la innovación tecnológica se produjo un viraje en cuanto a la fundamentación de estos derechos y la figura clásica del “inventor” quedó desplazada por la del “inversor”. El creciente patentamiento de tecnología de punta por parte de empresas cada vez más poderosas importó un cambio importante que hoy amenaza minar las bases de sustentación del sistema3.
Diversos fundamentos se han ensayado para justificar los derechos de propiedad industrial. Dejando de lado los que se basan en derecho personales o naturales vamos a referirnos a los que se vinculan con las bases económicas: desarrollo de la capacidadPage 35 tecnológica y transferencia de tecnología; incremento de las inversiones extranjeras y desarrollo de la investigación y de la capacitación científica en los países que los reconocen.
Con relación al desarrollo de la capacidad tecnológica y a la transferencia de tecnología por parte de los países industrializados a los subdesarrollados, se han tejido una serie de teorías cuya verificación es harto discutible. Aquí hay que tomar fundamentalmente en consideración la diversa posición relativa de los países exportadores de tecnología y la de los receptores.
Para los países subdesarrollados, al igual que lo que ocurrió con los países industrializados en el pasado, el desarrollo de su propia capacidad tecnológica constituye un factor determinante para el crecimiento económico y la reducción de la pobreza. Muchos estados han llegado a la conclusión que el factor más importante para determinar el éxito de la transferencia de tecnología es la aplicación precoz de una capacidad tecnológica autóctona (PROPIEDAD INTELECTUAL Y POLÍTICAS DE DESARROLLO, 2005).
Respecto a la región latinoamericana la experiencia empírica muestra que es un destino relativamente menor de las solicitudes globales de patente. La región otorga menos del 2% del total global y paralelamente los residentes en América Latina solicitan pocas patentes en el extranjero, representando en el caso de los Estados Unidos (líder mundial) menos del 0,5 % de todas las solicitudes de la Oficina de Patentes de los Estados Unidos (USPTO). Esto refleja la baja actividad inventiva de la región y paralelamente el negligente uso de la información contenida en las patentes (ROFFE, 2005). Estas circunstancias deben ser tomadas en consideración al pronunciarnos sobre las ventajas o inconvenientes de un sistema abierto de protección patentable.
Con relación al incremento de la inversión extranjera como consecuencia de la concesión de patentes o de la suscripción de acuerdos bilaterales que expandan la protección patentaria, no se han obtenido evidencias que avalen esta postura. Brasil, Nigeria y China demostraron que aún no siendo parte en ningún tratado de inversiones, tuvieron desde hace algunos años un fuerte crecimiento en el flujo de inversión extranjera directa, mientras que países centro africanos y centro americanos que han firmado nuevos acuerdos de inversión, tuvieron un pequeño flujo de inversión extranjera (PETERSON, 2004).
No existen indicios suficientes que indiquen que en la mayoría de los países en desarrollo las inversiones extranjeras estén vinculadas a la protección de la propiedad industrial.
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La mayor parte de la evidencia sobre cómo influye la propiedad industrial en el comercio y en la inversión está referida a los países en desarrollo más avanzados tecnológicamente. Para el resto de los países es poco probables que los efectos positivos en el comercio y las inversiones tenga un mayor peso que los costos que originan, por lo menos a corto y mediano plazo (PROPIEDAD INTELECTUAL Y POLÍTICAS DE DESARROLLO, 2005, p. 56).
Tal como hemos señalado el sistema de propiedad industrial es de naturaleza territorial. No obstante ello en el pasado reciente hemos asistido a un proceso progresivo de universalización y armonización promovido por los países industrializados –especialmente por parte de los Estados Unidos- que apuntan a armonizar las normas regulatorias desconociendo las diferencias relativas y tratando de imponer al mundo sus propios normas sobre propiedad industrial.
El intento mejor logrado de esta tendencia es el acuerdo TRIPS del GATT, al que se incorporaron en un acuerdo multinacional de comercio una serie de principios sustanciales y adjetivos destinados a reforzar notablemente los poderes de los países industrializados en detrimento de los subdesarrollados.
Entre los principios incorporados en el acuerdo tenemos:
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Duración de las patentes por un plazo no menor a veinte años.
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Protección de todas las ramas de la tecnología con lo cual se sustrajo a la mayor parte de los países subdesarrollados la excepción de patentamiento de los medicamentos.
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La incorporación de la cláusula de la nación más favorecida en función de la cual cualquier ventaja concedida a los nacionales de cualquier otro país, se otorga inmediatamente y sin condiciones a todos los demás nacionales de los miembros de la OMC.
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La adopción de normas adjetivas que impulsan una efectiva y total protección a través de medidas de fronteras, sanciones comerciales, etc.
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Al suscribirse el Acuerdo TRIPS se establecieron algunas cláusulas de salvaguardia para tratar de equilibrar las duras condiciones impuestas a los países en desarrollo; entre ellas las contenidas en el artículo 7° al establecer los objetivos y el 8° en los principios generales.
Los países en desarrollo aceptaron el Acuerdo TRIPS no porque la opción de una protección amplia haya sido una solución favorable a sus intereses, sino por la presión que ejercieron los países desarrollados, postura que no se vio correspondida por ventajas concedidas a estos países.
Tal como lo recuerda Correa el principal argumento para establecer altos patrones internacionales para los derechos de propiedad industrial fue el supuesto impacto positivo que esos derechos tendrían sobre la innovación. Los derechos de propiedad industrial más amplios y más fuertes promoverían la creatividad y la innovación a escala mundial. Esto justificaría que la comunidad internacional y particularmente los países subdesarrollados asumieran los costos asociados a la concesión de tales derechos (CORREA, 2005, p. 37).
Lo cierto es que a diez años de vigencia del Acuerdo los grandes perdedores fueron los países subdesarrollados, ya que la transferencia de tecnología sigue siendo un objetivo por alcanzar mientras los derechos de propiedad industrial han crecido cuantitativamente y los criterios de patentamiento se han flexibilizado al extremo en las prácticas de las oficinas de patentes4.
Por otra parte, los temas que hubieran llegado a beneficiar a los países subdesarrollados (por ejemplo la reforma del artículo 27 3b)) con lo cual se llegaría a establecer un cierto equilibrio entre el Acuerdo TRIPS y la Convención de Biodiversidad, están aún en ciernes.
Logrados los objetivos iniciales, los Estados Unidos vienen desarrollando una intensa presión política, económica y diplomática para establecer un sistema TRIPS-plus quePage 38 mediante acuerdos de libre comercio o de inversiones boicotean el sistema multilateral para llegar a consagrar un sistema bilateral mucho más gravoso aún para los intereses de los países subdesarrollados5.
Esto nos muestra que conforme a las cambiantes corrientes de interés se obliga a los países subdesarrollados a aceptar un régimen multilateral (tal el caso del Acuerdo TRIPS) o se los empuja hacia un sistema bilateral más gravoso. Lo cierto es que la presión por el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual cada vez más extensos, es creciente.
Si a ello sumamos los esfuerzos que se realizan en el seno de la OMPI para establecer un sistema amplio de protección a nivel universal, podremos tener una idea más clara de...
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