Entre o judicial e o extrajudicial: reflexões sobre a implementação de medidas estruturais
| Autor | Edilson Vitorelli |
| Páginas | 137-162 |
ENTRE O JUDICIAL E O EXTRAJUDICIAL:
REFLEXÕES SOBRE A IMPLEMENTAÇÃO
DE MEDIDAS ESTRUTURAIS
Edilson Vitorelli
Pós-Doutor em Direito pela UFBA, com estudos no Max Planck Institute for Procedural
Law. Doutor pela UFPR e Mestre pela UFMG. Professor de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie e da Universidade Católica de Brasília (graduação e mestrado).
Foi Professor visitante na Stanford Law School e pesquisador visitante na Harvard Law
School. É o único autor brasileiro vencedor do prêmio Mauro Cappelletti, atribuído
pela International Association of Procedural Law ao melhor livro sobre processo do
mundo. Procurador da República.
1. INTRODUÇÃO
Processos estruturais são demandas judiciais nas quais se busca reestrutu-
rar uma instituição pública ou privada cujo comportamento causa, fomenta ou
viabiliza um litígio estrutural. Essa reestruturação envolve a elaboração de um
plano de longo prazo para alteração do funcionamento da instituição e sua imple-
mentação, mediante providências sucessivas e incrementais, que garantam que os
resultados visados sejam alcançados, sem provocar efeitos colaterais indesejados
ou minimizando-os. A implementação desse plano se dá por intermédio de uma
execução estrutural, na qual suas etapas são cumpridas, avaliadas e reavaliadas
continuamente, do ponto de vista dos avanços que proporcionam. O juiz atua como
um fator de reequilibro da disputa de poder entre os subgrupos que integram a
sociedade que protagoniza o litígio1.
Embora construir esse conceito teórico não seja exatamente simples, fazê-lo
funcionar, no mundo real, é ainda mais difícil. De um lado, as estruturas processu-
ais, conquanto mais flexibilizadas pelas disposições do CPC (por exemplo, os arts.
139, IV e VI, 190, 536, dentre outros), ainda não rígidas demais para uma concepção
processual que atenda as necessidades dos direitos materiais implicados em uma
reforma estrutural. De outro lado, por mais que o caminho extrajudicial pareça
mais desejável, ele acaba dependendo de uma dose significativa de consenso entre
as partes, o que nem sempre existe.
O propósito deste artigo é fazer um diagnóstico das dificuldades da implemen-
tação de medidas estruturais e sugerir algumas possíveis soluções.
1. Desenvolvemos o tema em diversos trabalhos. Ver, VITORELLI, Edilson. Processo Civil Estrutural: Teoria e
Prática. 2.ed. Salvador: Juspodivm, 2021. Para uma visão geral dos conceitos implicados na definição, ver
VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Legal Coletivo: dos Direitos aos Litígios Coletivos. 2.ed. São Paulo:
Ed. RT, 2019. Esse ultimo livro foi o vencedor do Prêmio Mauro Cappelletti, outorgado quadrienalmente
pela International Association of Procedural Law ao melhor livro sobre processo no mundo.
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EDILSON VITORELLI
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2. IMPLEMENTAÇÃO DE MEDIDAS ESTRUTURAIS: OS PROBLEMAS
Se decidir uma causa levando em conta todos os aspectos envolvidos em um
litígio altamente complexo já é desafiador, a implementação da decisão é ainda mais
difícil. Ela demandará a alteração de uma realidade multifacetada, que envolve in-
teresses superpostos e autoexcludentes, não facilmente identificáveis, titularizados
por atores que sofrem o impacto do litígio em diferentes graus, os quais não são
proporcionais à sua mobilização para atuar. Em outras palavras, o juiz pode con-
duzir mal o cumprimento da decisão por confiar nos grupos mais mobilizados, que
comparecem às audiências e apresentam manifestações, se o grau de participação
não for proporcional ao grau de importância dos valores impactados defendidos por
esses participantes. Aspectos periféricos podem “roubar a cena” na execução, con-
sumindo recursos desnecessariamente ou mesmo bloqueando a tutela de questões
mais importantes.
A segunda dificuldade é que a execução se protrai no tempo e, pelo menos no Brasil,
costuma ser iniciada anos depois da adoção da decisão, em decorrência das delongas
do sistema recursal. Assim, quando a execução se inicia, a realidade que encontra é
diferente da que foi considerada na decisão. Em alguns casos, por exemplo, em razão
do avanço tecnológico, é possível que a decisão originária contenha uma providência
já tida como ultrapassada no momento da implementação. Mesmo a simples passa-
gem do tempo pode ter levado à reconfiguração da realidade, tornando ineficazes ou
desnecessários os remédios pleiteados e obtidos em um primeiro momento.
Em terceiro lugar, a própria atuação do Judiciário sobre a realidade acarreta
alterações que vão se materializando no curso da decisão, nem sempre para melho-
rá-la. O gestor da instituição que sofre a intervenção pode disfarçar a realidade com
providências cosméticas ou alterações superficiais, de mais fácil implementação,
que reduzam o poder dos argumentos favoráveis à decisão, sem alcançar o resultado
social esperado. O contexto orçamentário pode ser alterado por uma das crises às
quais o país periodicamente se vê arrastado.
Em quarto, o desenvolvimento das providências executivas materializa os efeitos
colaterais da decisão, que não foram previstos na fase cognitiva. Intervir em uma
realidade complexa não é fácil e pode ser que as previsões feitas durante a cognição
tenham sofrido de um viés de superotimismo (overoptimism). Os problemas heurís-
ticos que impedem que o juiz se dê conta de determinados aspectos do problema,
no momento de estabelecer o comando contido na sentença, também podem fazer
com que este se amolde inadequadamente à realidade, dificultando cada vez mais a
obtenção dos resultados desejados. Como, também em virtude de vieses cognitivos,
os juízes tendem a se ancorar na percepção de que suas decisões são respeitadas, eles
terão a tendência a forçar menos o executado e aceitar resultados subótimos, que
demandam menos esforço.
Essa dificuldade se amplia pela circunstância de que a execução é, tradicional-
mente, uma fase processual em que os limites cognitivos são estreitos. Implementa-se
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