A legitimidade ativa na ação de repetição de indébito tributário
| Autor | Rodrigo Dalla Pria |
| Ocupação do Autor | Doutor em Direito Processual Civil ? PUC-SP; Mestre em Direito Tributário ? PUC-SP |
| Páginas | 1-67 |
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A LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO DE
REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
Rodrigo Dalla Pria1
Sumário: 1. Introdução: do objeto do trabalho. 2. A teoria das
condições da ação e sua viabilidade conceitual. 3. Condições
da ação e mérito da causa. 4. Sobre a natureza do juízo que
afere o preenchimento das condições da ação: aporte da teoria
da asserção. 5. A legitimidade ad causam como relação de
identidade entre os sujeitos parciais do processo e os sujeitos da
relação jurídica substancial afirmada. 6. Breves considerações
sobre os fundamentos jurídicos (constitucionais e legais) do
direito subjetivo à restituição do indébito. 7. A legitimidade ativa
na ação de repetição do indébito tributário: a identificação da
pertinência subjetiva pela identidade entre as partes da ação de
repetição do indébito e os sujeitos da relação jurídica afirmada
na demanda. 8. A título de conclusão: consequências práticas de
nossa tomada de posição.
1. Introdução: do objeto do trabalho
O presente trabalho tem natureza eminentemente
interdisciplinar.
1. Doutor em Direito Processual Civil – PUC/SP; Mestre em Direito Tributário –
PUC/SP; Professor do IBET; da PUC/COGEAE; do IICS/CEU; e Palestrante da FG-
V-LAW; Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas – TIT/SP; Advogado.
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PROCESSO TRIBUTÁRIO ANALÍTICO
Trata-se, fundamentalmente, de definir, a partir da exe-
gese conjunta e sistemática dos arts. 165 e 166, do CTN2 e 18,
caput, do CPC/20153 os critérios jurídicos de aferição da legiti-
midade ativa na ação de repetição do indébito tributário.
Em breve resumo, o trabalho tem como objetivo demons-
trar que a regra veiculada no art. 166 do CTN, que condiciona
a restituição dos chamados “tributos indiretos” à (i) prova da
assunção, pelo sujeito passivo, do encargo financeiro ou (ii) à
prova da autorização do terceiro a quem ele (o encargo) fora
transferido, perfaz critério de verificação empírica do próprio
direito subjetivo (material) à restituição do tributo pago inde-
vidamente, especificamente aplicada à restituição dos tribu-
tos ditos indiretos.
Estamos a falar, assim, do próprio mérito da ação de re-
petição do indébito e não de critério de aferição de legitimida-
de ativa para pleitear, judicialmente, a indigitada restituição,
como, aliás, vêm professando a Doutrina e a jurisprudência
consolidada de nossos tribunais.
A demonstração desta assertiva será realizada a partir
da definição da natureza jurídica das chamadas “condições
da ação” (em especial da legitimidade ad causam), em contra-
ponto à noção de “mérito de causa”.
2. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à
restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias mate-
riais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer docu-
mento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressa-
mente autorizado a recebê-la.
3. Art. 18, caput. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
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PROCESSO TRIBUTÁRIO ANALÍTICO
É justamente a partir desta diferenciação (condição da
ação/mérito), em especial dos diferentes planos de cognição
de cada um desses institutos, que pretendemos concluir, com
apoio da chamada “teoria da asserção”, que o juízo sobre a
“ausência/presença de prova da assunção do encargo finan-
ceiro ou, ainda, da autorização do terceiro que suportou a re-
percussão do tributo” é, por si e em si, um juízo de mérito,
relativo à própria existência (ou não) do direito subjetivo à
restituição (no que toca aos chamados tributos indiretos), e
que resulta (ou pelo menos deveria resultar), necessariamen-
te, em sentença de improcedência da ação de repetição do in-
débito tributário.
2. A teoria das condições da ação e sua viabilidade con-
ceitual
A despeito de a expressão “condições da ação” não mais
integrar os enunciados que compõem o novo regime geral de
direito processual, parece-nos evidente que a categoria pro-
cessual a que ela se refere permanecerá fazendo parte da
“cultura jurídica processual”.
Nesse tocante, confira-se a Doutrina de Cassio Scarpinella
Bueno:
O CPC de 2015 aboliu, a um só tempo, a nomenclatura “condi-
ções da ação” e a “possibilidade jurídica do pedido” como um dos
pontos sobre os quais deverá o magistrado se debruçar para via-
bilizar quem, autor ou réu, é merecedor de tutela jurisdicional.
Curioso é que o CPC de 2015, ao preservar a legitimidade e o
interesse (art. 17), manteve incólume o funcionamento daque-
las categorias, no que é suficientemente claro o disposto no in-
ciso VI do art. 485, isto é: quando o magistrado verificar que
não há interesse e/ou nem legitimidade – e se, por qualquer
razão, não for possível o saneamento do vício e/ou o seu escla-
recimento – ele não pode proferir decisão relativa ao reconhe-
cimento de quem faz jus à tutela jurisdicional ou, no jargão
preservado pelo próprio CPC de 2015, de mérito. Muito pelo
contrário, ele deve proferir decisão obstativa daquela finalidade,
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