Lei complementar e os conflitos de competência entre o ISS, ICMS e IPI
| Author | Ricardo Anderle |
| Profession | Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP |
| Pages | 237-322 |
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LEI COMPLEMENTAR E OS CONFLITOS DE
COMPETÊNCIA ENTRE O ISS, ICMS E IPI
5.1 Crítica aos critérios para solução de conflitos de
competência
5.1.1 Disfunção generalizada na aplicação dos critérios
A pesquisa empírica realizada no capítulo anterior resultou
na análise de 781 (setecentos e oitenta e uma) decisões colegia-
das prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo
Tribunal Federal desde 1969. Boa parte dessas decisões envolve
efetivos conflitos de competência entre a União, os Estados e os
Municípios acerca da incidência do ISS, do ICMS e do IPI.
A investigação relevou a inexistência de guia diretiva na
aplicação de critérios para a solução de conflitos de competên-
cia entres aqueles impostos, no que identificamos: (i) aumento,
nos últimos anos, da diversidade de critérios aplicados; (ii) uso
de variados critérios para a mesma atividade, com resultados
contraditórios; (iii) impossibilidade de apontar um prognóstico
na jurisprudência; (iv) critérios diferentes utilizados no STJ e no
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RICARDO ANDERLE
STF e, ainda pior, na mesma turma do respectivo tribunal ou até
na mesma lide.
A exploração da jurisprudência aponta, assim, para uma
conjuntura de absoluta incerteza de qual tributo deve incidir
nas inúmeras atividades econômicas sujeitas aos impostos sobre
o consumo e a produção, afetando tanto o contribuinte como o
fisco. Poderíamos, em tese, amenizar esse horizonte de insegu-
rança se estivéssemos diante de novas atividades econômicas ou
de um repositório legal mais recente, que certamente desperta-
riam dúvidas na interpretação dos fatos e das normas aplicáveis.
Mas, infelizmente, não é o que verificamos.
A atual discriminação das competências tributárias tem
como base a Reforma Tributária de 1965, empreendida pela
Emenda Constitucional n. 18, de 1
o
de dezembro de 1965. De lá
para cá, não tivemos significativas mudanças legais aptas a me-
lhor demarcar as materialidades do ISS, do ICMS e do IPI. O ISS
permanece na competência dos Municípios e grava os “serviços
de qualquer natureza definidos em lei complementar”. O ICM é
o tributo dos Estados que onera as “operações de circulação de
mercadorias” e o IPI é o imposto federal “sobre produtos indus-
trializados”. A legislação do IPI, por exemplo, é praticamente a
mesma desde 1964.
Já se passaram sessenta anos desde a Reforma do Sistema
Tributário e permanece incerto qual tributo deve incidir nas ati-
vidades de beneficiamento de bens, de composição gráfica, de
instalação e montagem de máquinas, de licenciamento de pro-
gramas de computador, de manipulação de medicamentos e de
móveis sob encomenda, isso para citar apenas algumas.
Pois bem. A análise do ângulo pragmático, pelo qual se ma-
nifesta o direito positivo, pode confirmar ou infirmar a harmo-
nia esperada na interpretação das normas jurídicas. Dado ser o
direito um sistema comunicacional que regula as condutas in-
tersubjetivas, sua função não deixa de ser a de estabilizar a co-
municação normativa, reduzindo-se ao máximo os conflitos que
possam instaurar-se no seu interior.
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CONFLITOS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE O ISS, ICMS E IPI
Nesse sentido, se a presença de decisões recentes e con-
flitantes no STJ e no STF já representa em si uma disfunção
– conclusão essa que uma breve pesquisa na jurisprudência
apontaria de pronto – surpreenderam-nos os resultados en-
contrados na análise metodologicamente empreendida de
centenas de julgados que tratam de conflitos de competência
entre o ISS, o ICMS e o IPI no âmbito daqueles tribunais: o
distúrbio comunicacional é endêmico.
Não nos olvidamos de que a jurisprudência pode e deve
oscilar, pois as interpretações mudam e, assim, o direito jamais
estará pronto e acabado. Porém, apesar de reconhecermos a
dinâmica em que o direito opera, a solução para os conflitos
normativos não pode seguir ao sabor dos ventos, mediante a
aplicação, sem rumo, de critérios jurídicos díspares, eviden-
ciando o descompromisso com a chegada a um porto seguro,
em que as relações sociais se mostram mais pacificadas, tal
qual bonança após a tempestade.
É nesse espírito a nossa crítica à ciência do direito
tributário e à jurisprudência. Crítica que pode ser realizada
de forma conjunta, visto que a inconsciência na aplicação dos
critérios pela jurisprudência não difere da doutrina.
Não é necessária uma pesquisa empírica para comprovar
a insegurança jurídica que o atual cenário fornece à socieda-
de, acarretando graves consequências econômicas e sociais.
Pode-se especular sobre os prejuízos ao contribuinte ao ser
notificado por tributo que não deveria pagar, na fiscalização
indevida por diferentes entes políticos ou na exigência ilegal
do cumprimento de obrigações acessórias. De outro lado, o
Estado certamente sofre com a perda de receita decorrente
da excessiva judicialização dos conflitos, como também dos
custos advindos do trâmite de tantas ações judiciais.
E as incertezas aumentam a cada dia. O que dizer, por
exemplo, ao contribuinte que pretende planejar sua ativida-
de de licenciamento de software diante do recente Convênio
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