Liberdade de expressão e direito de publicidade
| Author | Eugene Volokh |
| Profession | Professor de Direito da UCLA Law School |
| Pages | 255-290 |
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LIbeRDaDe De expReSSãO e
DIReITO De pUbLIcIDaDe
Eugene Volokh1
I. INTRODUÇÃO
Oradores costumam usar nomes de outras pessoas e imagens, e,
muitas vezes, o fazem sem a permissão do sujeito. Biógrafos fazem
isso, assim como jornalistas, romancistas, escultores, pintores, desig-
ners de camisetas e publicitários. Quando é que a Primeira Emenda à
Constiuição dos Estados Unidos protege o direito do orador se enga-
jar em tal discurso e quando pode o direito de publicidade restringir
legalmente os oradores2?
1 Professor de Direito da UCLA Law School (volokh@law.ucla.edu). Agradeço a
Richard Chused, Tyler Ochoa, Lawrence Siskind, Vladimir Volokh e Steve Waldman
pela ajuda, e, especialmente, a University of Houston Law Center por receber o
2003 IPIL / Houston Santa Fe Conference, para a qual este artigo foi preparado.
Tradução de Fernanda Monteiro Saldanha. Advogada. Mestra em Direito Públi-
co pela PUC MINAS.
2 “Exceções à liberdade de expressão nos Estados Unidos são limitações à garan-
tia da Primeira Emenda de liberdade de expressão, conforme reconhecido pela
Suprema Corte dos Estados Unidos. Essas exceções foram criadas ao longo do
tempo, com base em certos tipos de discurso e de expressão, e em diferentes
contextos. Embora a liberdade de expressão nos Estados Unidos seja um direi-
to constitucional, essas exceções o fazem um direito limitado.” (N.T. – fonte:
http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_free_speech_exceptions).
JOSE ADERCIO LIBERDADE.indb 255 04/02/2016 17:22:03
eugene volokh
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Este artigo irá fazer algumas observações sobre essa questão. A
parte II irá sugerir que, embora o direito de publicidade seja muitas
vezes analisado usando a dicotomia do discurso comercial da Primei-
ra Emenda, a análise seria mais proveitosamente conduzida por meio
da divisão do discurso em quatro categorias diferentes:
(1) “discurso não comercial” - gêneros nos quais os direitos de pu-
blicidade são legalmente favorecidos, tais como notícias, lmes,
e similares;
(2) publicidade comercial para aqueles gêneros do discurso não se
enquadrarem no “discurso não comercial”;
(3) outros tipos de anúncios comerciais, e
(4) “discurso não comercial”- gêneros nos quais o direito de publi-
cidade são legalmente desfavorecidos, tais como esculturas, gra-
vuras, camisetas, e similares.
Categorias (1) e (2), ao que parece, estão isentos do direito de
publicidade (embora um seja tratado pela Primeira Emenda como dis-
curso não comercial e outro como discurso comercial). Categorias (3)
e (4) são abrangidas pelo direito de publicidade, embora novamente
um discurso é comercial e o outro não.
A parte III, então, irá argumentar que a restrição da categoria (4)
de discurso, e a distinção entre as categorias (1) e (4) – uma distinção
na qual o direito de publicidade é geralmente descrito – é inconsis-
tente com a Primeira Emenda. A parte IV irá discutir um caminho
proposto recentemente para apoiar esta distinção, o “uso transforma-
dor”, teste estabelecido pela Suprema Corte da Califórnia a partir do
caso Comedy III Productions v. Saderup Gary, Inc3.; enquanto essa
distinção pode parecer atraente, eu vou argumentar que é muito vaga
e de qualquer forma inconsistente. Finalmente, a Parte V vai discutir
como a distinção entre as categorias (1) e (3) pode entrar em conito
com a crescente proteção constitucional da publicidade comercial e
especialmente com a recente decisão da Suprema Corte da Califórnia
no caso Gerawan Agricultura, Inc. v. Lyons4.
3 21 P.3d 797, 808–10 (Cal. 2001).
4 12 P.3d 720, 751–52 (Cal. 2000).
JOSE ADERCIO LIBERDADE.indb 256 04/02/2016 17:22:04
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Eu geralmente me oponho ao direito de publicidade, especialmen-
te fora do núcleo da zona de publicidade comercial na categoria (3).
Espero, no entanto, que essas observações possam ser úteis para aque-
les que estão procurando por uma maneira de melhor denir a abertura
do direito de publici dade, bem como para aqueles que estão procu-
rando maneiras de desaar a amplitude do direito de publicidade.
II. DO âMbITO DO DIREITO
O direito de publicidade, nas palavras da seção 46 da Restatement
(Third) of Unfair Competition, barra as pessoas de “se apropriarem
comercialmente da identidade de uma pessoa por meio do uso sem o
consentimento desta, de seu nome, imagem, ou outros indícios de iden-
tidade para ns comerciais.”5 Da mesma forma, estatutos como a seção
3344 do Código Civil da Califórinia barra “o uso do nome de outrem,
voz, assinatura, fotograa, e ans, de qualquer forma, em ou nos pro-
dutos, mercadorias ou bens, ou para ns publicitários ou de venda, ou
solicitação de compras de produtos, mercadorias, bens ou serviços”6.
De acordo com a doutrina padrão da Primeira Emenda, essa de-
nição não pode ser aceita como valor primário – e, de fato, muitos
tribunais inferiores têm sustentado que a Primeira Emenda impede
a responsabilização do direito de publicidade em muitos casos7. Por
exemplo, uma biograa não autorizada é certamente um “produto”
e um item no “comércio” que se benecia do “valor comercial da
identidade do sujeito”8; usa o nome do sujeito e, muitas vezes, sua
fotograa, transformando-as em bens (a biograa em si); e mesmo
assim, biograas não autorizadas são constitucionalmente protegidas
5 RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COMPETITION § 46 (1995).
6 CAL. CIV. CODE § 3344 (a) (West 1997). Consulte as notas16-18 infra para
citações de alguns outros estatutos.
7 Ver, por exemplo, Hoffman v. Capital Cities / ABC, Inc., 255F.3d 1180, 1185-
1186 (9 Cir. 2001) (observe que a Primeira Emenda permite que revistas usem
nomes de celebridades e ans como fundo em artigos); Comedy III, 21 P.3d em
808 (a proteção da Primeira Emenda ... [sucientemente transformadora] fun-
ciona como superação de qualquer interesse que o Estado possa ter na aplicação
do direito de publicidade.”).
8 Ver CAL. CIV. CODE § 3344; RESTATEMENT (THIRD) OF UNFAIR COM-
PETITION § 46.
JOSE ADERCIO LIBERDADE.indb 257 04/02/2016 17:22:04
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