Liberdade de Expressao: Teorias, Fundamentos e Analise de Casos/Freedom of Expression: Theories, Foundations and Case Analysis.

Autorde Laurentiis, Lucas Catib
  1. INTRODUCAO

    A liberdade de expressao e um direito complexo. Ela traz em seu amago as liberdades de manifestacao do pensamento, imprensa, reuniao e ate mesmo a liberdade religiosa. A liberdade de expressao permeia e sustenta a sociedade democratica em todas as suas esferas. Como abordar um tema tao amplo e controverso? Para orientar essa discussao, apresentaremos aqui tres teorias que justificam a protecao da liberdade de expressao, com a exposicao de seus principais fundamentos e bases historicas. Sao elas as teorias da verdade, da autonomia individual e, enfim, a democratica.

    Nesse percurso, sao exploradas as perspectivas de seus defensores, assim como os desafios enfrentados para sua aplicacao. Analisadas essas teorias, serao tematizados dois julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos da America: o caso Whitney v. California, no qual o Justice Louis Brandeis defende de maneira quase idealista o direito a liberdade de expressao, e o caso New York Times Co. v. Sullivan, que toca o problema das fake news e sua relevancia para o debate acerca da protecao da liberdade de expressao. Esses julgamentos foram selecionados tendo em vista a sua importancia historica e tambem as suas consequencias teoricas e dogmaticas, que persistem ate os dias atuais.

    Apresentados os casos, serao tecidos comentarios sobre a aplicacao das teorias em relacao a problemas reais e a protecao conferida pela Suprema Corte a liberdade de expressao. Nesse ponto, foram selecionados dois julgados do Supremo Tribunal Federal brasileiro (ADI's 4.923 e 4.451), que enfocam o papel do Estado como garantidor do direito de manifestacao do pensamento. Analisa-se, neste ponto, se ha coesao entre essas decisoes, procurando um criterio geral que as oriente. Finalmente, sera apresentada uma comparacao entre o direito brasileiro e o americano no que diz respeito a amplitude da protecao e aos fundamentos teoricos e constitucionais da liberdade de expressao.

  2. TEORIAS DA LIBERDADE DE EXPRESSAO

    2.1 TEORIA DA VERDADE

    A liberdade de expressao e tao antiga quanto os direitos fundamentais, mas suas caracteristicas e fundamentos sao relativamente novos. So no inicio do seculo XX essas questoes foram amplamente debatidas e tomaram a feicao atual. Antes disso, a regulacao da liberdade de expressao era comum e a censura, largamente permitida, em especial quando se defendia os interesses governamentais. Prova disso foi a chamada Lei de espionagem (Espionage Act), promulgada em 1917, logo apos os Estados Unidos entrarem na Primeira Guerra Mundial. Essa Lei sofreu diversas modificacoes, sendo que uma das principais ocorreu em 1918, com a aprovacao do Ato de Sedicao (Seditious Act). O proposito dessa legislacao e conhecido: o objetivo da Lei de proibir criticas ao governo e sua participacao na guerra. (1)

    A criminalizacao das criticas, como ocorreu com o chamado "seditious libel", significou uma grande repressao aos direitos fundamentais, e demonstrou que a Primeira Emenda, promulgada no ano de 1791, ainda nao era amplamente aplicada em solo norteamericano. A partir da aprovacao e aplicacao da Lei de espionagem, foi criada uma imunidade do governo as criticas. O povo nao tinha mais o direito de questionar e discordar do que era decidido por aqueles no comando do governo. Essa ideia e suas consequencias hoje parecem inconcebiveis quando se pensa nos EUA, um pais que possui como seu ideal a liberdade e participacao do povo em sua governanca.

    Fato e que, com a aprovacao da Lei de espionagem, o governo norte-americano proibiu qualquer manifestacao critica a respeito da guerra ou do recrutamento, nao mais importando se havia ou nao a intencao de causar dano real aos governantes ou terceiros. Sob essa logica, equiparou-se a tentativa de causar dano ao discurso e, com isso, proibiu-se a linguagem em si mesma, o que deixou evidente a necessidade de se estabelecer limites ao que o governo poderia fazer em nome do poder e interesse publico. Nessa linha, em 1919, por ocasiao do julgamento do caso Abrams v. United States, alguns aspectos paradigmaticos da liberdade de expressao foram delineados. Jacob Abrams, juntamente com outros quatro imigrantes russos, foram presos e condenados por violarem o Ato de Sedicao de 1918. Seu crime foi distribuir pelas ruas de Nova Iorque panfletos que criticavam os EUA por enviarem tropas para a Russia, alem de incentivarem os trabalhadores da industria de municoes a fazer uma greve em protesto contra a campanha norte-americana na primeira guerra. Apos a sua condenacao em primeira instancia, os reus apelaram, baseando sua defesa na primeira emenda, sob o argumento de que seu direito fundamental a liberdade de expressao havia sido desrespeitado. Alegaram que os atos por eles cometidos seriam irrelevantes, pois sua conduta estaria protegida pelo direito a liberdade de expressao. A propria Lei de sedicao, diziam, deveria ser considerada completamente inconstitucional.

    Em ultima instancia, sua tese foi negada. Com base nos julgamentos dos casos Schenck v. United States, (2) Baer v. United States, e Frohwerk v. United States, o juiz Oliver Wendell Holmes entendeu que a proximidade do dano poderia ser equiparada ao crime. A probabilidade de a conduta de Abrams causar dano aos interesses do Estado norteamericano e a campanha da guerra, foi a justificativa para a condenacao dos acusados. Porem, tal decisao marcou a origem do famoso teste do perigo claro e iminente, muito mais protetivo a liberdade de expressao se comparado ao seu antecessor, o teste da "bad tendency" (3), que possibilitava grande cerceamento a liberdade de expressao. Observando a discricionariedade com que estavam aplicando o teste, Holmes logo o alterou, indicando que o perigo alem de claro e iminente, deveria ser muito grave.

    Diferentemente do que foi decidido em Schenck, ao julgar o caso de Abrams, Holmes foi forcado a avaliar se a primeira emenda permitiria ou nao a supressao da liberdade de expressao em um caso de afronta aos interesses do Governo. Nao se falava mais, entao, em punicao de condutas influenciadas por palavras, mas da condenacao de ideias e, quanto a esse ponto, a resposta da Suprema Corte foi inequivoca: a Constituicao esta baseada na igual relevancia de todas as ideias, sejam elas contrarias ou favoraveis ao governo, o que exclui a possibilidade de criminalizacao do simples pensar.

    Para resolver tal conflito, Holmes propos uma teoria para justificar a defesa da liberdade de expressao: a teoria da verdade. A ideia que Holmes propoe esta baseada em um experimento social. Um livre mercado de ideias, tal qual imaginado e defendido por John Stuart Mill (2005) e John Milton (2019). Nessa situacao de troca livre de ideias e visoes de mundo, o valor de verdade de um enunciado deve ser aferido pelo resultado do confronto da ideia nele contida com as ideias que lhe sao contrarias. A livre troca de ideias define, assim, o valor da verdade. Para que uma ideia tenha valor e impacto real, ela deve ser o resultado de reflexao coletiva, pois uma verdade autodeclarada nada mais sera do que uma falsa verdade.

    Post (2000) analisou esse ponto e concluiu que, para essa teoria, a verdade politica deve ser determinada pelos cidadaos que participam de uma democracia, por meio da defesa de suas crencas e acoes. Nao pelo governo ou pelo judiciario. E necessario, por isso, cuidado e discernimento para que nao ocorra a censura de ideias minoritarias, pois, mesmo que nao aceitas, essas ideias fazem parte do livre mercado e sua censura desvirtuaria o funcionamento do sistema como um todo. A liberdade de expressao e pensamento so existe, sob esse ponto de vista, quando houver a preservacao da liberdade daqueles com quem concordamos e tambem daqueles de quem discordamos. Por isso mesmo, a limitacao dessas liberdades, diz Holmes, so deve ocorrer em situacoes em que esteja comprovada uma ameaca imediata, situacao em que a interferencia na liberdade se mostra necessaria para salvar o pais ou o direito de terceiros. Mas existe a dificuldade de se estabelecer quando se verifica um perigo real. A simples intensao de causar dano (bad intention) seria suficiente para justificar a proibicao? Isso nao equivale a proibir ideias perigosas? Considerando essas questoes, Holmes sustentou que havia uma contradicao entre o teste do perigo concreto e sua nova teoria para a liberdade de expressao.

    Diante da possibilidade de o discurso ser censurado apenas por ter uma potencialidade de causar algum tipo de dano, Holmes percebeu que seria necessaria uma maior limitacao da regulacao estatal a liberdade de expressao. Para ele, mesmo quando verificada uma tentativa da pratica de um crime, a punibilidade deveria ser relacionada a situacoes extremas, nao meras perturbacoes. A defesa de atos criminosos esta amparada, portanto, pela liberdade de expressao, desde que o defensor desses atos nao incite diretamente a pratica dessa conduta. O pensamento de Holmes era complexo e, em alguns pontos, parece ate mesmo ser paradoxal. Suas decisoes indicam que, a seu ver, alem de tentar tornar possivel o livre mercado de ideias, o judiciario deveria ter uma preocupacao com a protecao dos interesses do Estado, motivo pelo qual, ainda que de forma limitada, ele considerava necessario que o Estado tivesse poder para regular o discurso. Seu pressuposto geral era que o contraste de ideias tem o potencial de revelar a verdade. E todos querem conhecer a verdade, pois ela revela como o mundo funciona. Apesar de ser uma meta valida, ao se especificar quais sao as ideias relevantes para definir essa compreensao, muitos pontos de vista sao deixados de lado, ocorrendo aqui uma marginalizacao de discursos, como aqueles que nao tem relevancia politica, ou que assim ainda nao tenham sido reconhecidos.

    A teoria da verdade abre, portanto, uma brecha, deixando vulneraveis a regulacao estatal muitas formas de expressao. Ha, como se observa, um juizo de valor sobre quais ideias merecem mais protecao, nao se deixando claro quem ira realizar...

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