Os limites à utilização da ação cautelar fiscal como instrumento processual constritivo do patrimônio de terceiro estranho à obrigação tributária

AutorRodrigo G. N. Massud
Páginas1369-1387
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OS LIMITES À UTILIZAÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR
FISCAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL
CONSTRITIVO DO PATRIMÔNIO DE TERCEIRO
ESTRANHO À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
Rodrigo G. N. Massud1
1. Delimitação do tema: REsp nº 1.656.172/MG e exten-
são da Cautelar Fiscal para terceiros
De acordo com a edição 2019 do “PGFN em Números”,2 o
índice de êxito na cobrança da dívida ativa da União (conside-
rando o estoque da dívida em 2018), foi de 22,13%,3 dos quais
apenas 4% foram recuperados em virtude de estratégias de
atribuição de responsabilidade de terceiros4 (sanções repres-
sivas ou punitivas).
1. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual
Civil e em Direito Tributário pela PUC-SP/Cogeae. Professor no Ibet e na PUC-SP/
Cogeae. Advogado.
2. http://www.pgfn.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/pgfn-em-nume
ros-2014/pgfn_em_numeros_2019.pdf/@@download/file/PGFN_em_numeros_2019.
pdf, acesso 05/10/19.
3. Anote-se que a PGFN insere nesse cálculo os créditos inscritos nos últimos cinco
anos, parcelados, garantidos ou que já foram recuperados.
4. Apesar de não esclarecido no relatório, o termo parece estar sendo utilizado de
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IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Tomemos essa realidade e a analisemos em conjunto à ex-
pansão no uso das Ações Cautelares Fiscais e sua ampliação
contra terceiros, aqui incluídos sob os mais variados rótulos
(sucessor, sócio, administrador, interessado, grupo econômi-
co) e fundamentos (excesso de poder, infração à lei, abuso de
forma, desvio de finalidade, confusão patrimonial), ora deter-
minando uma responsabilidade material tributária, ora uma
responsabilidade meramente patrimonial.
E ainda mais, consideremos a falta de clareza nos dife-
rentes momentos em que tais espécies e fundamentos de res-
ponsabilidades são identificados e imputados aos sobreditos
terceiros, podendo decorrer de atos anteriores ou posteriores
ao lançamento tributário, e nele não referenciados.5
A tendência, nesse aspecto, parece-nos distanciar-se
das modernas técnicas de cobrança, produzindo resulta-
do adverso na incrementação da arrecadação, gerando in-
segurança jurídica e aumento da litigiosidade (ou grau de
contenciosidade, o qual igualmente deveria ser medido ou
mensurado pelo “PGFN em números”, como forma de di-
mensionar sua atuação preventiva nos estímulos preventi-
vos ou sanções premiais6).
Não obstante os diversos campos de análise que o tema
proporciona, focaremos na atribuição de responsabilidade de
terceiros por meio da Cautelar Fiscal, utilizando como pano de
fundo recente precedente amplamente divulgado da 1ª Tur-
ma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Recurso Especial
maneira ampla, abrangendo tanto as responsabilizações tributárias, como as mera-
mente patrimoniais.
5. A ausência de inclusão do sujeito demandado na Cautelar Fiscal, no ato de lança-
mento, é que qualifica a sua específica condição de terceiro perante a obrigação
tributária, ou terceiro perante o patrimônio do devedor, cuja diferenciação é de ex-
trema relevância, conforme veremos.
6.
Veja-se, nesse sentido, a MP nº 889/2019 (chamada “MP do contribuinte legal”), re-
cém publicada no DOU do dia 17/10/2019, a qual regulamenta o art. 171 do CTN e dis-
põe sobre a transação tributária, prevendo as possibilidades de transação por iniciati-
va individual e/ou por adesão, projetando grande impacto no contencioso tributário.

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