A lista de serviços da lei complementar 116/2003

AutorAires F. Barreto
Páginas67-182
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PARTE II
A LISTA DE SERVIÇOS DA LEI
Cravados esses pressupostos, já estamos apetrechados
para examinar e concluir pela subsunção das atividades des-
critas nessa lista, em face da Constituição, ao ISS e ao IOF.
Já vimos que não basta estar certa atividade descrita na lista.
É preciso antes alçar a vista à Constituição. E, mantendo os
olhos nela postos, verificar se se trata de operações financei-
ras ou de prestação de serviços. No nível infraconstitucional,
pretende-se que a estremação entre operações financeiras
(abrangendo a creditícia, de câmbio, de seguro e bem assim
as relativas a títulos ou a valores mobiliários) e prestações de
serviços esteja claramente demarcada pela lei complementar.
Assim não é, todavia. Não se olvide que uma das funções da
lei complementar é a de dispor sobre conflitos de competência
entre União, Estados membros, Distrito Federal e Municípios.
Para cumprir essa incumbência, vige, nos dias atuais, a Lei
Complementar 116/2003, que, no pertinente às atividades de-
senvolvidas pelas instituições financeiras, em desmedido ape-
tite, e afrontando a Constituição, seguidas vezes, quer pô-las,
praticamente todas, sob a eufemística capa de serviços, es-
quecendo-se, fundamentalmente, de que se faz incontornável
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estar defronte de efetivo esforço humano a terceiros, com
conteúdo econômico, sob regime de direito privado, mas sem
subordinação, tendente a produzir uma utilidade material ou
imaterial, ou seja, de uma “prestação” de serviços, e não de
outros tipos de prestação (como a de garantia) ou de opera-
ções financeiras principais ou a elas subordinadas.
Para nosso conforto, o Poder Judiciário vem escoiman-
do esses lamentáveis equívocos, imprimindo, com firmeza,
o primado do Direito e a observância ao sistema e aos seus
princípios.
15. Os subitens da lista da Lei Complementar 116/2003
Isso posto, passemos ao exame dos vários subitens que
constituem o item 15 que, substancialmente, versam as ativi-
dades praticadas pelas instituições financeiras. Não se preten-
de esgotar as várias ações que podem ser praticadas por ban-
cos e por outras instituições financeiras. Focalizamos, ao que
nos parece, as áreas de suas principais atuações. Conforme
veremos, na maioria das vezes, têm-se atividades que, nada
obstante integrativas da lista, não são serviços e não podem
ser tratadas como tal.
Vejamos cada uma delas.
15.1 Administração de fundos quaisquer, de consórcio,
de cartão de crédito ou débito e congêneres, de car-
teira de clientes, de cheques pré-datados e congê-
neres
Para analisar este subitem com segurança, convém des-
dobrá-lo. Versemos, inicialmente, a administração de fundos
quaisquer, de cartão de crédito ou débito e congêneres e da
carteira de clientes. Trata-se do que chamamos de adminis-
tração imprópria, isto é, que não é desenvolvida para tercei-
ros, mas em favor da própria instituição. Dito de outra forma.
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ISS, IOF E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Há administração, mas não há “serviços de administração”.
Admite-se, no máximo, que a administração de cheques pré-
datados possa vir a se constituir em serviço, tributável pelo
ISS.
Lembre-se que administrar não é apenas gerir os negó-
cios de terceiros, mas, também, a dos próprios bens ou direi-
tos. Assim, desde a concepção até a conclusão, abrangendo as
atividades de coordenação, de supervisão, de gerenciamento,
de execução, de fiscalização e controle, a administração pode
ser feita tanto para terceiros, como para si mesmo. Nesta hipó-
tese, como é o caso das atividades descritas no subitem 15.01
(exceto, como visto, no caso de cheques pré-datados), são as
ações desenvolvidas em favor da própria instituição. Há admi-
nistração, mas não há prestação de serviços dessa natureza.
Logo, não podem ser alcançados pelo imposto municipal, à
míngua da realização do seu fato gerador.
Uns poucos Municípios pretendem que, na espécie, em
vez de IOF (se fosse o caso), caberia ISS. Como nesse caso a
atividade sequer figura na lista, tem-se que, se por absurdo
fosse, essa atuação configurasse serviço, não constaria ela da
lista, tornando inviável a exigência do imposto municipal.
Tem-se, pois, presente um anteparo adicional. Fosse pos-
sível – o que não é – em tese, caber ISS diante das atividades
desenvolvidas pela emitente do cartão, a exigência não pode-
ria prosperar, considerando que a lista de serviços é taxativa e
que a atividade por ela realizada nela não figura, nem mesmo
se aproximando de qualquer de suas descrições, o que se re-
gistra para afastar qualquer possibilidade de que, por meio de
interpretação extensiva, se pudesse chegar a um subitem que,
com aderência capilar, pudesse refletir sua atuação.
Todavia, mesmo que figurasse da lista, não se poderia exi-
gir ISS, porque não se tem nenhuma prestação de serviço, ne-
nhuma obrigação de fazer, nenhum contrato comutativo, ne-
nhum, enfim, dos requisitos insuperáveis para a incidência do
tributo municipal. Cuidemos de demonstrar essas assertivas.
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