Modelo constitucional de protagonismo judicial

AutorJosé Wellington Bezerra da Costa Neto
Páginas437-478

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43. Introdução

Pretende-se com o presente estudo responder a duas perguntas que se afiguraram fundamentais. A primeira, se o modelo judicial protagonista encontra guarida ou ao menos compatibilidade com o sistema constitucional brasileiro? A segunda, qual o modelo de protagonismo se apresenta assim compatível, e em especial, quais seus limites?

A Constituição da República de 1988 possibilitou a utilização, de modo mais eficiente, dos instrumentos previstos pelo Código de Processo Civil de 1973, influenciando também a interpretação das leis processuais e ensejando um comportamento inovador e ativo dos magistrados. Os princípios e direitos consagrados na Constituição da República se amoldaram perfeitamente ao ambiente processual1031.

A evolução veio a completar-se com a edição de um novo Código de Processo Civil, recém vigente, cuja tônica é a incorporação das nuances constitucionais trazidas ao processo civil brasileiro.

Hoje pensa-se mais em justiça e menos em técnica: exatamente aqui que o ativismo passa a protagonismo, quando o juiz deixa de ser apenas processualmente ativo para ser um obcecado cultor da justiça material1032.

É claro que, como são prejudiciais todos os excessos, também o será a obsessão cega por justiça, que resvala para a tirania. De fato, não se pode negar que há excessos perniciosos ao Estado Democrático de Direito, em que a legalidade é afastada por suposta defesa do interesse público. Ora,

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deve-se ponderar que também na aplicação estrita da lei há interesse público na preservação da segurança jurídica1033.

De outro lado há, em especial no modo brasileiro de se fazer política, uma sanha por prostrar o Judiciário, tolher-lhe a autonomia mediante artifícios dissimulados, dos quais avulta a dependência material dos demais poderes, em especial do Executivo, executor do orçamento público, e também do Legislativo, constantemente envolvido em projetos de lei e emendas que visam castrar a independência funcional dos magistrados. Até mesmo nas mais comezinhas questões, como reajuste de subsídios, este afã fica evidenciado por uma constante tentativa de sucatear o Judiciário e violar a garantia de irredutibilidade de vencimentos mediante o ardil de vetar, anos a fio, reajustes justos, reduzindo por via transversa a remuneração, corroída que é pela inflação.

É preciso encontrar o ponto de equilíbrio entre a independência funcional sadia, corajosa e criativa; a arbitrariedade usurpadora das outras funções estatais e o passivismo inerte e subserviente, que ames-quinha a função jurisdicional.

A tradição do juiz espectador, passivo e temeroso, formado, por exemplo, em matéria probatória, em verdade a ela não se limita. Este estigma tem-se tentado impor para todas as atividades processuais do juiz, ignorando-se a ponderação de que "juiz ativo não se confunde com juiz autoritário" 1034.

É bem por isso que alguns, ainda receosos do incremento dos poderes judiciais (especialmente autores europeus continentais) destacam que os poderes do juiz e das partes devem ser acuradamente balanceados, e antes de tudo, canalizados formalmente. Mesmo quando o legislador conceda ao juiz determinados poderes, necessário que a lei circunscreva do modo mais preciso possível os limites, condições e formas de seu exercício1035.

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Procura-se estabelecer uma oposição entre modelos de "garantismo processual" (este definido como forma de ver e conceber os fenômenos processuais a partir da liberdade e da cláusula do devido processo legal) e ativismo judicial (entendido como os casos em que o juiz transpassa o campo do direito e ingressa na seara política), defendendo-se a conformação de um modelo híbrido, a meio termo entre garantismo e ativismo1036.

O que ponderamos é: o ativismo, e porque não estender, o protagonismo, não servem às garantias constitucionais do processo? Se a resposta a esta pergunta for negativa certamente está-se pensando num modelo equivocado de protagonismo, um que também não defendemos; que viola e afronta as garantias processuais comezinhas das partes, penhor da liberdade no Estado Democrático de Direito.

O advento do Estado Social conduz à alteração da função judicial, sua desneutralização política, de modo a que passe a fiscalizar o exercício discricionário do poder de legislar ou administrar, notadamente se conduzem à promoção dos direitos fundamentais sociais e econômicos. É a assunção pelo juiz de responsabilidade finalística. Mesmo assim fala-se da necessidade de impedir que a desneutralização política do Judiciário conduza ao "indesejável" governo dos juízes1037.

Anote-se, entretanto, que a tese defensora do protagonismo não se alinha com a ideia de "tirania" ou "ditadura" dos juízes. O que se pretende é reconhecer a necessidade imperativa de que em situações pontuais a função judicial seja exercida de modo atípico. Além disso, busca-se identificar e teorizar as características deste exercício atípico, buscar seu fundamento de validade e legitimação e em especial, traçar seus limites no sistema constitucional brasileiro.

É impossível abrir mão da ascendência de um Judiciário independente o qual é, por paradoxal que possa parecer, garante da democracia, como defensor objetivo e independente da ordem constitucional, um contrapoder capaz de frear e reprimir qualquer manobra violadora da Constituição1038.

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O Estado Democrático de Direito é o que consolida as conquistas liberais (direitos fundamentais de primeira geração – liberdades negativas), as conquistas igualitárias da segunda geração (questão social – Welfare State), e as conquistas da solidariedade, da comunidade, os chamados direitos difusos e coletivos. Indo além, entretanto, reconhece como fundamental o direito à participação do cidadão, é a quarta dimensão, consistente no direito de não apenas participar na formação da decisão, mas de questioná-la a posteriori1039.

O processo exsurge como espaço institucional que serve como instrumento ao Estado Democrático de Direito, e visa a atender esse modelo de Estado nas quatro dimensões dos direitos fundamentais que o caracterizam. O processo atua como espaço de composição do dissenso, constrangendo ao diálogo e impedindo a ruptura do tecido social1040.

O que se defende como protagonismo é a revalorização da independência judicial sob influxo dos valores constitucionais cardeais. Ao contrário de afrontar a lei suprema, o Judiciário assim inspirado posta-se como seu maior garante e defensor. O protagonismo não usurpa funções de outros Poderes da República, mas reprime-os quando avançam por sobre valores constitucionais de máxima grandeza. Aqueles que gostariam de poder fazê-lo sem freio algum, obviamente, queixar-se-ão, e alcunharão de arbitrária tal atuação judicial, procurarão tolhê-la.

Este ponto é preciso que fique bem vincado: a separação dos poderes não é um fim em si mesma, e merece defesa na medida em que serve à tutela dos direitos fundamentais1041. O que parece rematado absurdo é

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que se defenda o princípio da separação de poderes como meio para se assegurar a um dos Poderes da República a possibilidade de violar direitos fundamentais da sociedade livre de qualquer interferência ou empecilho institucional1042.

O que ocorre é que o protagonismo por vezes priorizará garantias processuais diversas do garantismo processual puro, focado apenas nos direitos processuais das partes, visando assegurá-las a ampla e irrestrita participação no processo e a possibilidade de influenciar na formação do provimento.

Óbvio que tais valores são de máxima e notória relevância. Porém haverá situações em que a exacerbação do contraditório, por exemplo, ocasionará a uma das partes dano de incerta ou dificílima reparação.

O que não se admite que é que o juiz sacrifique a verdade no altar do devido processo legal1043.

A atuação protagonista é aquela que não tem receios de ponderar com direitos processuais fundamentais das partes quando isso se fizer necessário para assegurar que seja atingido o fim último e essencial da função jurisdicional que é, além de assegurar as garantias processuais dos litigantes, realizar a justiça material.

Destarte, já nesse capítulo introdutório responde-se positivamente à primeira pergunta formulada no início: sim, o protagonismo judicial que se defende é não só compatível em nosso modelo constitucional, como a ele servirá como poderoso instrumento para melhor tônus eficacial às garantias ali postas.

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Aqueles que contestam tal afirmação certamente partem de concepções equivocadas de ativismo ou mesmo do protagonismo judicial.

44. Função judicial e Constituição

Compreender a interação entre a função judicial e os atuais foros do Direito Constitucional é a premissa básica para que se chegue a um modelo constitucional de protagonismo, em especial porque é o constitucionalismo moderno, ou mesmo o neoconstitucionalismo, que constitui a grande pedra de toque na transformação do caráter da função judicial na tradição de "civil law", com notável aproximação ao "common law", especialmente norte-americano, no que respeita às funções e natureza do poder judicial. Principie-se por compreender o próprio papel da Constituição no cenário jurídico descortinado.

Konrad Hesse parte da distinção de Lassale entre Constituição "jurídica" e Constituição "real", não para dar maior peso e valor à segunda, como faz Lassale, mas para assentar as coisas em seus devidos lugares. Salienta-se que os extremos conduzirão à norma despida de realidade, ou à realidade esvaziada de normatividade. É óbvio que a essência da Constituição reside em sua vigência, a situação por ela regulada pretende-se seja concretizada na realidade.

A Constituição, entretanto, é mais do que simples reflexo de suas...

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