A não cumulatividade do ICMS nas operações com diferimento (substituição tributária para trás)

AutorAntônio Machado Guedes Alcoforado
Ocupação do AutorDoutor em Direito Tributário na PUC/SP. Professor Conferencista na Pós-graduação do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários ? IBET e na Universidade Federal de PE ? UFPE. Auditor Fiscal e Ex-Superintendente Jurídico da Secretaria da Fazenda do Estado de PE
Páginas1127-1150
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A NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS
NAS OPERAÇÕES COM DIFERIMENTO
(SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS)1
Antônio Machado Guedes Alcoforado2
“(...) Uma parte de mim pesa, pondera: outra parte delira. (...)
Uma parte de mim é só vertigem: outra parte, linguagem.
Traduzir-se uma parte na outra parte-que é uma questão de vida
ou morte – será arte?”
Traduzir-se (trechos do poema de Ferreira Gullar).
3
RESUMO: nas aquisições de mercadorias com tratamento
tributário de diferimento, em que há substituição tributária
1. Este artigo foi elaborado como resultado do projeto de pesquisa, realizado duran-
te o ano de 2017, junto aos professores de seminário das unidades do IBET de todo
Brasil, coordenado pela professora Aurora Tomazini de Carvalho e selecionado
como um dos melhores dentre os entregues.
2. Doutor em Direito Tributário na PUC/SP. Professor Conferencista na Pós-gra-
duação do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e na Universidade
Federal de PE – UFPE. Auditor Fiscal e Ex- Superintendente Jurídico da Secretaria
da Fazenda do Estado de PE. Pesquisador no IBET e na FGV Direito/SP. E-mail:
antonioalcoforado@hotmail.com
3.
“Traduzir-se”, Ferreira Gullar, que faleceu recentemente, escreveu esse poema na
década de 70, abordando a dualidade humana, onde é possível traçar dois paradig-
mas que se resumem em antinomias existências entre os delírios e as ponderações.
GULLAR, Ferreira. Na Vertigem do Dia. São Paulo: Editora José Olympio, 2004, p. 30.
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IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
para trás, o Supremo Tribunal Federal - STF pacificou a juris -
prudência vedando o direito ao crédito do ICMS.
Os contribuintes, com a anuência doutrinária dos maiores tri-
butaristas do Brasil, vêm tentando mudar esse entendimento
aproveitando-se do equívoco da jurisprudência do STF, que
afirma não haver incidência na operação com diferimento, ou
nega o direito creditório com argumento meramente econômi-
co (não houve pagamento do imposto na operação anterior).
A explicação jurídica para a vedação do referido crédito, ex-
posta neste artigo, encontra-se sob a égide da Teoria Geral do
Direito e diferencia-se dos argumentos jurisprudenciais.
1. Problematização do tema e a metodologia utilizada
para enfrentá-lo
Nos congressos em que se debatem temas relacionados
com as questões polêmicas do ICMS, invariavelmente são
abordados litígios inerentes à não cumulatividade, cuja maior
importância é evitar a cobrança sobreposta de tributos, ou seja,
impedir o efeito cascata (incidência de tributo sobre tributo).
Nas aquisições de mercadorias com o regime tributário
de diferimento4, em que há substituição tributária para trás,
o STF há muito pacificou a jurisprudência no sentido de im-
pedir a tomada de crédito quando da aquisição de mercado-
rias com regime de diferimento (RE 112.098, DJ 14.02.92, RE
102.354 , DJ 23.11.84, RE 572.925, DJ 24.03.2011).
A negativa ao direito creditório consiste, regra geral, no
argumento meramente econômico: como não ocorre recolhi-
mento do tributo na operação anterior (diferimento), não há
que se falar em possibilidade de tomada de crédito na opera-
ção subsequente.
4. A acepção de diferimento neste artigo não se refere ao mero adiamento no paga-
mento do tributo (moratória) ou a postergação do fato jurídico-tributário, mas à
transferência na responsabilidade de recolher o tributo ao erário para o substituto
relativamente ao referido fato ocorrido.

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