Não-discriminação deve se aplicar à tributação de não residentes
Na contramão de esmagadora maioria que espera definição quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, eu aguardo outro pronunciamento por parte do Pleno do STF, a saber, o do RE 460.320. Nele, dois temas relevantes serão examinados: a posição hierárquica dos tratados internacionais em matéria tributária e o conteúdo jurídico do princípio de não-discriminação internacional[1].
Em termos esquemáticos, discute-se a constitucionalidade (ou não) da extinta cobrança de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre dividendos pagos a residentes no exterior (acionistas da Volvo residentes na Suécia), sob duas perspectivas: a da isonomia em matéria tributária; e a do princípio da não-discriminação previsto nos Tratados para evitar Dupla Tributação (TDTs), dos quais o Brasil é signatário.
Referido imposto incidia exclusivamente sobre os dividendos pagos a não residentes no Brasil, enquanto aqueles pagos a residentes no Brasil eram isentos. A decisão do STJ, que será revista pelo STF, foi assim ementada:
“TRIBUTÁRIO. REGIME INTERNACIONAL. DUPLA TRIBUTAÇÃO. IRRPF. IMPEDIMENTO. ACORDO GATT. BRASIL E SUÉCIA. DIVIDENDOS ENVIADOS A SÓCIO RESIDENTE NO EXTERIOR. ARTS. 98 DO CTN, 2º DA LEI 4.131/62, 3º DO GATT.
- Os direitos fundamentais globalizados, atualmente, estão sempre no caminho do impedimento da dupla tributação. Esta vem sendo condenada por princípios que estão acima até da própria norma constitucional.
- O Brasil adota para o capital estrangeiro um regime de equiparação de tratamento (art. 2º da Lei 4131/62, recepcionado pelo art. 172 da CF), legalmente reconhecido no art. 150, II, da CF, que, embora se dirija, de modo explícito, à ordem interna, também é dirigido às relações externas.
- O art. 98 do CTN permite a distinção entre os chamados tratados-contratos e os tradados-leis. Toda a construção a respeito da prevalência da norma interna com o poder de revogar os tratados, equiparando-os à legislação ordinária, foi feita tendo em vista os designados tratados, contratos, e não os tratados-leis. - Sendo o princípio da não-discriminação tributária adotado na ordem interna, deve ser adotado também na ordem internacional, sob pena de desvalorizarmos as relações internacionais e a melhor convivência entre os países.
- Supremacia do princípio da não-discriminação do regime internacional tributário e do art. 3º do GATT. - Recurso especial provido” (STJ, REsp 426.945- PR, j. 22.06.2004)
De um lado, a isonomia em matéria tributária, como se sabe, impede distinções entre contribuintes que se encontrem na mesma condição. O artigo 150, II da Constituição Federal é ainda mais contundente e proíbe qualquer discriminação em função da atividade desenvolvida, assim como da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Portanto, as leis tributarias podem desigualar apenas contribuintes que de fato estejam em situações diferentes e, ainda assim, mediante critérios adequados.
Qual seria, então, o critério válido para justificar o tratamento desigual entre contribuintes no que tange à tributação da renda? O ideal é a capacidade contributiva, como determina o artigo 145, § 1º da CF. Entretanto, é possível que se eleja outro critério, desde que razoável e proporcional.
De outro lado, o princípio de não-discriminação previsto nos TDTs observa lógica própria. Primeiro, o artigo 98 do CTN estabelece que “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Segundo, o pacta sunt servanda [2] há de ser devidamente considerado. Terceiro, enfim, há também a...
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