Negociação coletiva no âmbito do setor público: observações sobre a aplicabilidade da Convenção N. 151 da OIT
| Autor | Marco Aurélio Serau Junior |
| Páginas | 109-122 |
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O artigo discute o conteúdo e as condições jurídicas para incorporação e efetiva implementação da Convenção n. 151, da OIT, no ordenamento jurídico brasileiro, a qual cuida da negociação coletiva em relação aos servidores públicos. Aborda-se também os limites legais para sua aplicação, em particular a reserva de lei e as restrições orçamentárias.
Busca-se o exame dos mecanismos e procedimentos elaborados para sua regulamentação, com vistas ao questionamento de sua efetividade, sem perder de vista que a negociação coletiva se coloca como mecanismo que propicia grande nível de legitimidade às decisões tomadas, inclusive no âmbito do setor público, ademais de preferencial a via grevista.
É preciso dizer, sobre as premissas metodológicas empregadas neste artigo, que não verificamos haver específica base teórica a respeito da negociação coletiva no setor público1. À míngua de estudos suficientes nesse campo, deve ser utilizada como referencial teórico, por analogia e de modo adaptado, a produção científica referente ao Direito Coletivo do Trabalho, produzida e umbilicalmente vinculada às relações de trabalho desenvolvidas na iniciativa privada2.
Entretanto, como assinala Stoll (2007, p. 45-46), não se pode negar a existência de uma conflituosidade específica da Administração Pública: "as relações entre servidores e Administração Pública possuem problemas específicos que envolvem questões políticas, sociais, econômicas e jurídicas diversas das existentes na iniciativa privada", ao que se agrega as limitações impostas à Administração por regras e princípios constitucionais e de Direito Administrativo.
Essa inequívoca tensão entre regras de Direito do Trabalho e postulados de Direito Administrativo em que se encontram, no centro, as discussões laborais/ funcionais com foco nas vantagens econômicas e sociais dos servidores públicos, pode ser inserida no que Souto Maior (2011, p. 21-26) denominou de crise de identidade do Direito do Trabalho, ou no que vislumbrou Freitas Jr. (1999) sobre a insuficiência regulatória das normas juslaboralistas em relação ao contemporâneo mercado de trabalho: há novos desafios ao Direito do Trabalho, novas relações de dependência econômica típicas da contemporaneidade, a exigir empenho intelectual no sentido de estender, com eficiência, também a estas, o princípio protetivo que norteia esse ramo do direito.
Mutatis mutandis, o desafio teórico e intelectual em torno da relação jurídica de subordinação em que se encontram os servidores públicos, gravita em torno das mesmas preocupações.
Ainda no campo metodológico, embora o subjetivismo (puro e simples) seja algo a ser criticado no
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campo científico, não posso deixar de considerar, nesta pesquisa, a influência de minha condição pessoal, servidor público há quase duas décadas3.
Antes de iniciar o enquadramento jurídico a respeito da negociação coletiva no âmbito do setor público, objeto próprio deste artigo, convém expor a delimitação das regras referentes ao pessoal que trabalha para o Estado.
A Administração Pública, para desempenhar suas funções, necessita do exercício de pessoas. Estes são os agentes públicos, subdivididos em três categorias: agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com a Administração.
Apenas os servidores públicos travam com o Estado uma relação de natureza profissional ou, em sentido amplo, uma relação de trabalho (NEIVA, 2012, p. 14-15).
Ademais, nos termos do art. 37, da Constituição Federal, vislumbra-se que o conceito de servidores públicos corresponde, na realidade, a um gênero, englobando três espécies definidas pela natureza da relação jurídica estabelecida com o ente público, que pode corresponder a vínculo de natureza institucional-estatutária, meramente empregatícia ou contratual-temporária4.
Os servidores públicos estatutários correspondem aos que estabelecem uma relação jurídica de natureza institucional-estatutária, que envolve a ocupação de unidade de poder denominada cargo público, o que ocorre pela prática de uma série de atos administrativos (nomeação, posse e exercício). Essa ocupação de cargo público pode ocorrer a título precário, no caso daqueles exclusivamente comissionados, ou pelo provimento efetivo, que depende de aprovação em concurso público.
A relação contratual-empregatícia é estabelecida entre a Administração e aquele trabalhador do Estado que ostenta a condição de empregado público, sendo seu vínculo de trabalho regido pelo art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho - obviamente com certas adaptações decorrentes do fato da relação jurídica se dar com a Administração Pública.
Os servidores temporários, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988, são contratados apenas nas hipóteses de necessidade temporária e de excepcional interesse público. Não se trata, em que pese haver divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito, de relação de emprego (portanto regida pela CLT), mas de relação de trabalho de natureza administrativa (sem que enseje, igualmente, hipótese de provimento de cargo efetivo, pois esta situação é exclusiva dos servidores públicos aprovados em concurso público).
Conforme a sistemática estabelecida originalmente na Constituição Federal, antes da Emenda Constitucional n. 19/1998, o regime de emprego público somente poderia ser adotado no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, restando à Administração Direta, autarquias e fundações a adoção de relações estatutárias ou temporárias. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 19/1998, entretanto, admitiu-se o regime de emprego público em toda a Administração Pública, inclusive na Administração direta e indireta (autarquias).
Contudo, ao julgar a ADI n. 2.135 (MC/DF), o Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade da manifestação do poder constituinte derivado - com a promulgação da Emenda Constitucional n. 19/1998 - o que implicou no retorno ao modelo anterior, limitada a relação de emprego às empresas estatais e sociedades de economia mista. A modulação de efeitos dessa ADI, porém, determinou que os vínculos mantidos sob a égide da Emenda Constitucional n. 19/1998 deveriam ser preservados.
É importante registrar que o Direito do Trabalho (e todos seus aspectos protetivos decorrentes da presunção de desigualdade entre as partes) só se aplicará na esfera da Administração quando o vínculo estabelecido entre Estado e trabalhador for uma relação de emprego, correspondente ao emprego público (NEIVA, 2012, p. 21), nos termos vistos anteriormente. As demais situações jurídicas (servidores públicos estatutá-
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rios e servidores temporários) são regidas sobretudo à luz dos ditames do Direito Administrativo, marcado pela verticalidade das relações e primazia do interesse público sobre o interesse particular.
Este quadro gera inegável tensão entre Direito do Trabalho e Direito Administrativo: enquanto este visa tutelar o interesse público, e em certa medida a própria Administração, aquele se estrutura a partir do princípio da proteção, buscando compensar uma desigualdade existente no plano econômico por meio de um tratamento desigual no plano jurídico. O choque fica mais aflorado quando se considera que a fonte das obrigações da Administração consiste na lei (princípio da legalidade) e não a vontade do administrador e, no caso das vantagens salariais, subsiste também a lógica orçamentária (NEIVA, 2012, p. 29-32).
A resolução de conflitos, no campo do Direito do Trabalho, pode ocorrer por três vias: autodefesa, autocomposição e heterocomposição (GARCIA, 2010, p. 1255)5.
A autodefesa consiste em uma situação em que as próprias partes procedem à defesa de seus interesses, de forma que uma delas impõe a sua vontade à outra, tal como a greve ou o lockout.
A autocomposição significa a solução do conflito pelas próprias partes, sem intervenção de terceiro, podendo ser classificada em unilateral, quando se verifica a renúncia de uma das partes à sua pretensão e/ou o reconhecimento da pretensão da parte contrária, ou bilateral, quando ocorrem concessões recíprocas, com natureza de transação.
No âmbito das relações de trabalho dá-se grande destaque à negociação coletiva como mecanismo de resolução dos conflitos coletivos, redundando em acordos coletivos ou convenções coletivas de trabalho.
Também é de valia a menção à mediação, hipótese em que o terceiro, mediador, sugere soluções e as partes em conflito podem aceitá-las ou não.
A terceira modalidade de resolução de conflitos no âmbito do trabalho é a heterocomposição, assim definida a solução do conflito por terceiro, independentemente de aceitação das partes inseridas na controvérsia, a exemplo da arbitragem e da jurisdição.
A negociação coletiva, em particular, pode ser considerada um dos pilares da sociedade democrática, visto que, realizada em bases justas, promove o diálogo social. Exige, para tanto, lealdade, em observância ao princípio da boa-fé e do direito à informação (GARCIA, 2010, p. 1262; no mesmo sentido, ROCHA, 1999, p. 356).
As negociações coletivas desempenham quádrupla função: jurídica, política, econômica...
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