A normatividade dos princípios no pós-positivismo: uma análise à luz da teoria de robert Alexy

AutorNathalie de Paula Carvalho
Páginas449-474
A NORMATIVIDADE DOS
PRINCÍPIOS NO PÓS-POSITIVISMO:
uma análise à luz da teoria de Robert Alexy
Nathalie de Paula Carvalho
O presente artigo aborda a distinção entre princípios e regras no pós-
positivismo, apresentando uma visão geral sobre a teoria dos princí-
pios. Como meios de solução das colisões entre os princípios, será
estudada a máxima da proporcionalidade, juntamente com o que se
denomina “lei do sopesamento”, fazendo uma relação deles com a
teoria dos valores. Ao final, conclui-se pela contribuição significativa
das ideias de Robert Alexy para o pós-positivismo, atestando a nor-
matividade dos princípios. O neoconstitucionalismo vem imprimin-
do ao Direito Constitucional contemporâneo uma nova feição, ago-
ra mais voltada para a real situação vivenciada pela sociedade, com
maior preocupação com o caso concreto e principalmente com suas
repercussões.
Palavras-chave: Princípios. Regras. Ponderação. Valores.
1 Introdução
A distinção entre regras e princípios como espécies da norma jurídi-
ca é uma seara jurídica objeto de muitas controvérsias. Esta discussão vem
ganhando força com as ideias do pós-positivismo, podendo-se citar como
exemplo as exposições de Robert Alexy, que frequentemente relaciona os
princípios com os direitos fundamentais, tomando como ponto de partida
os posicionamento de Ronald Dworkin.
Diante dessa nova realidade, surgiu a necessidade de métodos espe-
cíficos para uma abordagem mais direcionada, tendo como principal mis-
são fornecer elementos para a constitucionalização dos princípios na forma
de direitos fundamentais, bem como disciplinar a aplicação deles no orde-
namento jurídico.
Resumo
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Pretende-se, ao final deste artigo, analisar a Teoria dos Princípios se-
gundo o pós-positivismo, tecendo considerações sobre a distinção entre re-
gras e princípios, analisando ainda a lei de ponderação como metodologia
para solucionar casos concretos e a relação entre a teoria dos princípios e
teoria dos valores.
2 O pós-positivismo
Os princípios foram alvo de muitas interpretações ao longo da his-
tória, prevalecendo as mais variadas concepções de acordo com a corrente
doutrinária que vigorava à época. Para Lênio Luiz Streck (2004, p. 110), es-
tudando a questão da análise contextualizada, os princípios “assumem um
significado apenas quando considerados em conjunto com o restante dos
sistema jurídico: daí a necessidade de pressupô-lo como uma totalidade”.
Podem-se estabelecer três momentos importantes desse resgate, re-
ferenciados por Daniel Sarmento (2004, p. 78-79) e Helano Márcio Vieira
Rangel (2006, p. 301-302): (1) direito natural; (2) positivismo legalista e (3)
pós-positivismo.
Em (1), os princípios eram tomados como axiomas jurídicos, que tinham
como principal meta atingir o conceito de bem. Tal ideia foi combatida pelo se-
gundo momento (2), o positivismo legalista (séc. XIX e XX), com a Escola da
Exegese, em que os princípios eram considerados fontes meramente subsidiá-
rias, com a função integradora ou programática, o que ocasionou o esvaziamento
da sua função normativa e provocou a separação entre o Direito e a moral. Em
(3) surge a força normativa autônoma e preponderante dos princípios, servindo
de arcabouço para o ordenamento jurídico, retomando a racionalidade prática
no Direito. Sobre essa nova realidade, afirma Daniel Sarmento:
Na verdade, os princípios constitucionais encarnam juridicamente
os ideais de justiça de uma comunidade, escancarando a Constitui-
ção para uma “leitura moral”, pois é, sobretudo, através deles que se
dará uma espécie de positivação constitucional dos valores do antigo
direito natural, tornando impossível uma interpretação axiologica-
mente asséptica da Constituição (SARMENTO, 2004, p. 79).
Na concepção de Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 51), no pós-
positivismo ocorre uma síntese dialética entre o direito natural e o direito po-
sitivo. Sobre essa nova sistemática, José Ricardo Cunha assevera que:
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