Novidades sobre o teletrabalho e a Lei n. 13.467, publicada em 13 de julho de 2017: O avanço legislativo e o retrocesso de direitos
| Autor | Marco Antônio César Villatore e Edison Luiz Rodrigues Junior |
| Páginas | 78-85 |
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Uma das mudanças trazidas pela Lei n. 13.467, publicada em 13 de julho de 20173, denominada Reforma Trabalhista, foi em relação ao teletrabalho, regulamentado pelo novo capítulo II-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)4, iniciando com o artigo 75-A, o qual delimita que essa modalidade de contrato de trabalho deverá seguir as novas regras.
Antes da supracitada Lei, as relações de trabalho, na modalidade de teletrabalho, não tinham uma regulamentação específica, salvo o artigo 6º da CLT, que, desde a publicação da Lei n. 12.551, em 15 de dezembro de 20115, equipara o trabalho exercido no ambiente oferecido pelo empregador com o executado no domicílio do próprio empregado ou, ainda, o executado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego, isto é, a continuidade, a onerosidade, a pessoalidade, a alteridade e a subordinação.
Nesse sentido, importante salientar que, mesmo com a distância entre empregado e empregador na relação de teletrabalho, os requisitos mencionados podem e devem estar presentes para que seja reconhecido o vínculo empregatício. Obviamente eles não se manifestarão da mesma forma como no contrato de trabalho comum, em que a prestação de serviço se dá nas dependências principais da empresa.
Mesmo que esses requisitos não estejam tão visivelmente presentes, no teletrabalho, isso não pode dar margem para que os teletrabalhadores sejam privados de suas garantias e de seus direitos trabalhistas.
No teletrabalho, um dos pontos mais controvertidos na doutrina é em relação à subordinação, considerada como o requisito mais importante para o vínculo de emprego. Em um primeiro momento, erroneamente, pode-se inter-pretar que, por conta da distância entre as partes do contrato de trabalho, no teletrabalho, não há o que se pensar em prestação de serviços de forma subordinada.
Todavia, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco Jorge Neto6 afirmam que “[...] atualmente, a presença do trabalhador não é mais tão necessária nos locais físicos onde se tenha o estabelecimento da empresa, com a presença do empregador ou de seus prepostos a dirigir a prestação pessoal dos serviços”.
Nesse sentido, como ressaltam Caroline Maria Rudek Wojtecki e Márcia Kazenoh Bruginski7, a relação de teletrabalho permite o controle do empregador, principal-mente com a utilização de programas on-line de controle de tempo e rendimento da produção, pois “[...] o que de fato ocorre, é que a subordinação não desaparece, mas
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sim a tecnologia usada cria uma nova roupagem para este elemento configurador da relação empregatícia”.
Sob a nova ótica, a subordinação não está mais concentrada em um único superior hierárquico, o que faz com que ela seja exercida não mais de forma direta, mas indireta. Considerando os avanços tecnológicos e as novas modalidades de trabalho, José Affonso Dallegrave Neto8 salienta que “[...] a hierarquia e a fiscalização antes rígidas e centralizadas na pessoa de um gerente, agora, no quadrante da produção flexível, são vistas, muitas vezes, a distância e descentralizada da pessoa do superior hierárquico”.
O mesmo autor9 complementa afirmando que, sob o ponto de vista neoliberal, os trabalhadores parassubordinados “[...] não devem ser abrangidos pela tutela celetista”, ou seja, ficariam desamparados pelas garantias previstas na lei, pois “[...] somente a subordinação rígida e bem definida é capaz de atrair o manto da tutela trabalhista”. No entanto, Mauricio Godinho Delgado10 nos ensina que:
[...] a readequação conceitual da subordinação, sem perda de consistência das noções já sedimentadas, é claro, de modo a melhor adaptar este tipo jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços.
Ainda, Rúbia Zanotelli de Alvarenga11 explica que:
[...] a teoria da subordinação estrutural é responsável em trazer para dentro do Direito do Trabalho trabalhadores que se encontram inseridos nas novas formas de organização do trabalho, e, por conseguinte, afastados do conceito tradicional e objetivo de subordinação jurídica. É em decorrência das novas formas de gestão administrativa ou de reestruturação produtiva advindas dos efeitos da globalização na organização produtiva e do trabalho que o legislador brasileiro teve o objetivo de traçar o critério de subordinação estrutural, tendo como instrumento a introdução da Lei n. 12.551/2011 ao art. 6º, da CLT.
Nesse contexto de análise da subordinação no teletrabalho, ressalta-se o recente entendimento trazido pela seguinte ementa do Enunciado n. 2 da Segunda Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho12, destacando que, segundo a comissão responsável, a possibilidade de controle da jornada do teletrabalhador é uma realidade efetiva.
CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO NAS RELAÇÕES DE TELETRABALHO. TELETRABALHO. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO E INTERVALOS. POSSIBILIDADE REAL E EFETIVA. INAPLICABILIDADE DO ART. 62, III DA CLT. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR DA JORNADA DE TRABALHO DO TELETRABALHADOR. [destaque nosso]
Dessa forma, vislumbra-se que, mesmo que o teletrabalhador seja controlado a distância, a subordinação pode ser normalmente verificada. A relação de emprego, inclusive no teletrabalho, restará verificada quando presentes todos os requisitos do vínculo empregatício.
Adiante, o artigo 75-B da Reforma conceitua o teletrabalho como toda “[...] prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”. Vários destaques devem ser feitos no texto do Legislador.
No que diz respeito à expressão “fora das dependências do empregador”, são necessárias algumas ressalvas, isso porque a modalidade de contrato de trabalho em questão pode ser exercida em diversos locais, tais como o próprio domicílio do empregado, telecentros, centros satélites, telecottages e, até mesmo em formato nômade, ou seja, sem que haja um local fixo.
A forma mais nítida em que o teletrabalho é visualizado dá-se quando as atividades do empregado são exercidas em sua residência, o que também é conhecido como home office. Tal situação ocorre, como explicam Solange Inês Biesdorf e Suely Santiago13, “[...] no próprio domicílio do trabalhador, podendo ser assim considerado, nesta modalidade, outro local, como um ambiente familiar que não constitua o seu domicílio efetivo”.
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Mesmo que essa forma seja a mais comum, na prática, existem outras possibilidades e locais onde o teletrabalho pode ser desenvolvido. Destaca-se a prestação de serviços em centros satélites, locais pertencentes a uma única empresa, que transfere uma de suas fases telemáticas de produção para esse espaço localizado fora de seu ambiente corporativo central.14
Note-se que, mesmo não sendo a sede ou filial, o centro satélite pertence ao empregador. Corroborando tal fato, Denise Pires Fincato e Michelle Dias Bublitz15 explicam que esse espaço “[...] pertence à empresa, separado de sua sede central, mas que com ela está em permanente comunicação telemática, não se confundindo com uma filial da mesma”.
Uma vez que o teletrabalho pode ser executado em um local próprio da empresa empregadora, é preciso tomar cuidado com a interpretação da definição trazida pelo artigo 75-B da Reforma. Dessa forma, seria mais adequado conceituar essa modalidade de trabalho como a prestação de serviços fora do espaço central, ou tradicional, da empresa.16
Existem também os telecentros, locais utilizados para a efetivação do teletrabalho. Nesses espaços, é comum que trabalhadores de uma ou de várias empresas compartilhem um único espaço, sem que haja qualquer hierarquia ou chefia entre si, ou seja, os empregados, quando laboram em telecentros, ficam vinculados apenas às ordens da sede central de seu empregador.17
Ademais, existe a hipótese de prestação de teletrabalho em centros comunitários, chamados de telecottages, situ-ados em zonas de difícil acesso, zonas rurais e periféricas dos grandes centros urbanos.
Além de apresentar uma possibilidade de trabalho aos trabalhadores que residem nas áreas de difícil acesso, Denise Pires Fincato e Michelle Dias Bublitz18 esclarecem que esses espaços buscam “[...] atrair a mão de obra qualificada dos grandes centros urbanos às zonas rurais. Via de regra, utilizam-se instalações como escolas públicas, salões de igrejas ou até mesmo prédios rústicos, em granjas e fazendas, todos devidamente adequados e informatizados”.
Por fim, existe o teletrabalho móvel, que é conceituado por Solange Inês Biesdorf e Suely Santiago19 como o teletrabalho nômade ou itinerante, o qual “[...] caracteriza-se pela indeterminação do posto de trabalho, podendo ser realizado em qualquer lugar, mediante a disponibilidade de equipamento de mídia eletrônica, como os telefones celulares, que permitem a transmissão de dados e de imagens em alta velocidade”.
Como afirmam as autoras20, o teletrabalho nômade é aquele que pode ser realizado em qualquer lugar escolhido pelo empregado, desde que o empregador disponibilize as ferramentas necessárias.
Verifica-se que, nessa modalidade, o teletrabalhador pode prestar serviços em todos os outros lugares indicados anteriormente, tais como telecentros, centros satélites, telecottages, ou em sua própria residência, desde que esse...
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