O Novo Sistema de Análise Prévia dos Atos de Concentração e a Questão do Gun-Jumping: Traçando Parâmetros para as Empresas
| Autor | Gabriela Reis Paiva Monteiro |
| Páginas | 89-135 |
O Novo Sistema de Análise Prévia dos Atos de Concentração e a
Questão do
Gun-Jumping
: Traçando Parâmetros para as Empresas
GABRIELA REIS PAIVA MONTEIRO
Introdução
A Lei 12.529 de 30 de novembro de 2011 introduziu no ordenamento ju-
rídico brasileiro o sistema de análise prévia dos atos de concentração. A in-
trodução desse novo sistema, que é adotado na maior parte das legislações
antitruste no mundo, põe em discussão no Brasil a questão do gun-jumping,
que passou a preocupar os operadores do Direito que atuam na área de fusões
e aquisições (M&A).
Gun-jumping é expressão que se refere ao conjunto de condutas realizadas
por empresas no momento pré-noti cação ou durante a análise do ato de con-
centração pela autoridade antitruste competente. Geralmente, tais práticas ob-
jetivam a manutenção do valor da empresa adquirida, a viabilização e facilitação
da operação e a realização das e ciências resultantes da mesma.
As preocupações acerca do gun-jumping decorrem do fato de que a coor-
denação prévia das atividades das empresas em processo de concentração pode
trazer problemas anticompetitivos para o mercado quando ainda há incerteza
quanto à viabilidade concorrencial de operação sujeita à aprovação da auto-
ridade antitruste. É importante ressaltar que a exigência de análise prévia, ao
nal da qual a operação é aprovada ou rejeitada, busca a manutenção do status
quo competitivo de um mercado. Assim, a ideia é que as empresas continuem
competidoras entre si até que a operação seja encerrada.
Desta forma, no Brasil, se antes da entrada em vigor da Lei no 12.529/2011
era possível a efetiva coordenação das atividades das empresas e até mesmo a
consumação da operação antes de sua aprovação pelo Conselho Administrativo
de Defesa Econômica (“CADE”), agora se exige o parecer favorável desta auto-
ridade para que as empresas possam coordenar suas atividades. Nesse contexto,
serão condenáveis as práticas de empresas que combinem prematuramente, isto
é, antes da aprovação pelo CADE, aspectos signi cativos de suas operações
diárias ou que ajam como se fossem uma só.
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Deste modo, passou a ser de suma importância a identi cação das condu-
tas que são permitidas e proibidas às empresas para fazer cumprir a “obrigação
de preservar as condições de concorrência1” até a aprovação do CADE. Como
a alteração é recente, ainda não há julgados dessa autarquia sobre o tema, nem
parâmetros precisos estabelecidos pelo legislador ou pelas autoridades antitrus-
te, que possam orientar as atividades das empresas participantes de uma ope-
ração de concentração. Assim, o objetivo deste trabalho é identi car aquelas
atividades / condutas que, se praticadas pelas empresas requerentes, poderão ser
consideradas gun-jumping pelo CADE e que, assim, deverão ser evitadas nos
momentos que antecedem autorização para consumar a operação.
Primeiramente serão apresentados os sistemas de análise ex post (Lei no
8.884/1994) e ex ante (Lei no 12.529/2011) dos atos de concentração e os aspec-
tos positivos e negativos de cada sistema. Em seguida, será dedicado um capítulo
para o tratamento da atual importância da questão do gun-jumping no Brasil.
O terceiro capítulo tratará das experiências dos Estados Unidos e da União
Europeia no tratamento do gun-jumping para que, a partir delas, seja possível
identi car possíveis práticas que também poderão ser consideradas pelo CADE
como gun-jumping ilegal.
No quarto capítulo serão analisados os Acordos de Preservação da Rever-
sibilidade da Operação (“APROs”) celebrados pelo CADE sob égide da Lei no
8.884/1994, a m de se identi car aqueles atos que, no entender dessa autar-
quia, possivelmente serão vistos como consumação da operação.
Ao nal deste trabalho, será elaborado um guia para balizar as condutas das
empresas requerentes nos momentos que antecedem a autorização para a consu-
mação da operação, indicando as possíveis práticas que poderão ser vedadas pelo
CADE, bem como aquelas que, por outro lado, possivelmente não serão questio-
nadas pelas autoridades antitruste. Também serão apresentadas algumas medidas
preventivas para minimização dos riscos das empresas envolvidas na operação.
1. Sistemas de Análise de Atos de Concentração
Em relação aos sistemas de análise de atos de concentração, é possível identi -
car, nas mais diversas jurisdições, dois sistemas básicos: (i) o sistema de análise
posterior; e (ii) o sistema de análise prévia.
No Brasil, sob a vigência da Lei no 8.884/1994, adotava-se um sistema
misto de análise dos atos de concentração em que a análise dos efeitos anticom-
2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 07 de outubro de 2012.
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petitivos da operação podia ser feita anterior ou posteriormente à sua consu-
mação. Não obstante a possibilidade de análise ex ante na Lei no 8.884/1994, é
importante observar que a submissão prévia das operações ao CADE era pouco
utilizada pelas empresas requerentes. A inexistência de incentivos para que as
empresas apresentassem previamente a operação para as autoridades antitruste
e a demora na análise de tais atos pelo CADE, da qual trataremos adiante, jus-
ti cavam o desinteresse das empresas na análise ex ante2.
Em 29 de maio de 2012, quando entrou em vigor a Lei no 12.529/2011,
o Brasil migrou para um sistema de análise prévia dos atos de concentração,
passando a fazer parte do crescente número de países que exigem a permissão
prévia das autoridades antitruste para a consumação da operação3. Assim,
sob a nova sistemática, as empresas requerentes deverão aguardar a autoriza-
ção do CADE para, somente então, concluírem a operação submetida à sua
aprovação. A seguir, serão brevemente apresentados os sistemas de análise dos
atos de concentração posterior e prévio. Também serão abordados os aspectos
positivos e negativos de cada sistema, que ajudarão a explicar os motivos da
transição e a indicar as preocupações que poderão emergir no contexto da
análise ex ante das operações.
1.1. O Sistema da Lei no 8.884/1994: Análise Posterior dos Atos de Concentração
qualquer forma manifestados, que pudessem limitar ou de qualquer forma pre-
judicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes
de bens ou serviços, deveriam ser submetidos à apreciação do CADE,4 previa-
mente ou no prazo de quinze dias úteis de sua realização5.
2 Fernando de Magalhães Furlan, em 2011, ao tratar dos impactos do Projeto da Nova Lei de Defesa da
Concorrência, a rmou que “de fato, a possibilidade de noti cação prévia já existe, porém é utilizada de
modo absolutamente esparso, o que demonstra a necessidade de uma reformulação no sistema para que
seja utilizada”. (FURLAN, Fernando de Magalhães. Impactos Gerais do Projeto da Nova Lei de Defesa da
Concorrência sobre Atos de Concentração Econômica. In Concentração de Empresas no Direito Antitruste
Brasileiro: Teoria e Prática dos Atos de Concentração. São Paulo: Editora Singular, 2011. p. 171).
3 Segundo Ana Paula Martinez, dos mais de 90 países que possuem controle estrutural, i.e., controle dos
atos de concentração, até 2011, apenas Brasil, Egito e Paquistão tinham um controle obrigatório e pos-
terior. (MARTINEZ, Ana Paula. Histórico e Desa os do Controle de Concentrações Econômicas no Brasil.
In Temas Atuais de Direito da Concorrência, São Paulo: Singular, 2012. p. 58).
4 Artigo 54, caput, Lei no 8.884/1994. Disponível em:
L8884.htm>. Acesso em: 08 de setembro de 2012.
5 Artigo 54, § 4o, Lei no 8.884/1994. Disponível em:
htm>. Acesso em: 08 de setembro de 2012.
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Na antiga sistemática, os órgãos responsáveis6 pela análise dos atos de con-
centração dispunham de um prazo total de 120 (cento e vinte) dias7. Contudo,
embora os prazos estivessem legalmente de nidos e o parágrafo 7o do artigo 54
estabelecesse a aprovação automática dos atos de concentração não apreciados
pelo CADE no prazo legal, a própria lei previa a possibilidade de suspensão dos
prazos pela expedição de ofícios de informações e pela requisição de documen-
tos, o que, na prática, ocorria com frequência.
Se, durante o período de análise, o CADE identi casse a possibilidade de a
operação gerar efeitos deletérios imediatos à concorrência, era possível impedir
o fechamento da operação por meio de imposição de Medidas Cautelares ou da
celebração de APROs, que tinham o objetivo de impor restrições às empresas
em processo de concentração, a m de facilitar o desfazimento da operação
posteriormente reprovada ou aprovada com restrições8.
Durante a vigência da Lei no 8.884/1994, a experiência mostrou diversos
aspectos positivos e negativos do sistema de análise posterior dos atos de con-
centração. Por um lado, ao dar maior liberdade às empresas e autorizar a consu-
mação da operação antes da manifestação do CADE, o sistema de controle pos-
terior permitia que o negócio não fosse desvalorizado e que fossem asseguradas,
com maior facilidade, as e ciências decorrentes da operação, que poderiam ser
perdidas em razão da longa demora na análise realizada pelos órgãos de defesa
da concorrência9.
6 Na sistemática da Lei n° 8.884/1994, três órgãos eram responsáveis pela análise dos atos de concentra-
ção: Secretaria de Análise Econômica (“SEAE”), Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) e CADE. A
SEAE estava subordinada ao Ministério da Fazenda e a SDE estava subordinada ao Ministério da Justiça.
Tais secretarias eram responsáveis, à época, por instruir o processo de ato de concentração e apresentar
pareceres técnicos. Sob a Lei 12.529/2011, as funções desses três órgãos foram reunidas em apenas um,
o “SuperCade”, dado o acúmulo de funções na antiga sistemática.
7 A SEAE e a SDE dispunham de 30 (trinta) dias, cada uma, para analisar a operação. Uma vez instruído o
processo, este era encaminhado ao CADE, que dispunha de um prazo de 60 (sessenta) dias para analisá-lo.
8 Sobre as referidas medidas, Calixto Salomão Filho expôs que: “em ambos os casos, o que se busca, por
via coercitiva (medida cautelar) ou consensual (APRO), é garantir que concentrações que apresentem
grave risco à ordem concorrencial não possam produzir efeitos de imediato”. (FILHO, Calixto Salomão.
Direito concorrencial — as estruturas. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 326).
9 Segundo Leopoldo Pagotto e Bruno Maggi, “uma das características mais marcantes da antitruste brasi-
leira sob a Lei 8.884/1994 era o fato de as empresas não precisarem esperar a aprovação do CADE pra
executarem suas operações. Apesar de serem obrigadas a noti car o CADE de suas operações em até 15
dias úteis da realização do ato de concentração, as empresas eram livres para executar sua operação antes
de receberem a aprovação do CADE. Considerando a notória morosidade do SBDC — Sistema Brasi-
leiro de Defesa Econômica — sob a lei 8.884/1994, esse sistema evitava prejuízos em caso de atraso na
análise da operação pelo CADE”. (PAGOTTO, Leopoldo. MAGGI, Bruno Oliveira. A nova lei de defesa
da concorrência — Lei 12.529/2011. In Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais, São Paulo:
Revista dos Tribunais, Vol. 55. Jan/2012. p. 5).
Fernando Passos também tratou da liberdade das empresas no que diz respeito à consumação da
operação como um aspecto positivo do sistema de análise a posteriori: “destaque-se que, de um lado,
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Por outro lado, a possibilidade de as requerentes consumarem a operação
antes do crivo do CADE criava um desincentivo na apresentação de informa-
ções necessárias à avaliação do ato. Esta questão, somada a um sistema institu-
cional altamente burocratizado e à permissão legal de suspensão dos prazos para
a análise dos atos pelos órgãos de defesa da concorrência, acirrava o problema
da lentidão10e11 da revisão das operações12. Ademais, considerando a possibili-
dade de implementação imediata da operação, as requerentes não levavam em
consideração os possíveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes da operação13.
faz-se presente o direito de o agente econômico, pautado no princípio constitucional da livre-iniciativa,
exercer sua atividade econômica e, de outro, o dever do Estado de limitar esse exercício para que seja
tutelado outro princípio constitucional, o da livre concorrência, em defesa do mercado de consumo.
[...]. Consequentemente, em respeito ao equilíbrio desses dois direitos, [o sistema atual] disciplina a
matéria de tal forma a permitir que o empresário exerça livremente as suas atividades, tendo, porém, a
consciência de que, em face do Poder Regulador do Estado, tais atividades poderão ser restringidas em
prol da livre concorrência, que tem que se fazer também pela imposição constitucional. O risco é da
atividade privada, que não está impedida de fazê-lo, mas deve cercar-se da segurança e lisura em seus atos,
responsabilizando-se perante a sociedade em geral pela não observância dos princípios gerais da atividade
econômica. Esse talvez o maior benefício do controle a posteriori adotado no Brasil: a livre iniciativa está
escancarada, podendo o Órgão Regulador tomar as medidas em caso de excesso ou descumprimento à
ordem constitucional e às próprias pretensões da pátria na consolidação de uma ordem econômica justa e
solidária”. (PASSOS, Fernando. Atos de Concentração - Análise Prévia - Parecer Contrário. In Desa os
Atuais do Direito da Concorrência. São Paulo: Editora Singular, 2008, p. 84).
10 Em 2011, o tempo médio de análise de atos de concentração foi de 154 (cento e cinquenta e qua-
tro) dias, período muito superior àquele considerado como ótimo pelas práticas internacionais, que é
de até 30 (trinta) dias pelo menos para os casos simples. (CARVALHO, Vinícius Marques de. Nova
Lei do CADE: um balanço dos primeiros meses. Disponível em: < http://www.ibrac.org.br/Uploa-
ds/Eventos/18SeminarioConcorrencia/PALESTRAS/Vinicius%20Marques%20de%20Carvalho.pdf>.
Acesso em: 17 de novembro de 2012).
11 De acordo com a nota o cial da SEAE de 26 de outubro de 2000, que tratava da questão da análise prévia
na reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, o “controle de concentrações a posteriori [...]
incentiva as partes a tentar postergar a análise o máximo possível ao mesmo tempo em que reduz substan-
cialmente as opções para a solução de problemas concorrenciais eventualmente aventados. A experiência
do Sistema é rica em casos de postergação do envio de informações solicitadas como estratégia para alongar
o prazo de análise da operação e criar o “fato consumado”. A título ilustrativo, vale observar que o Sistema
nunca reprovou totalmente uma operação e que a grande maioria de condicionantes impostos para a apro-
vação de operações foi de caráter comportamental em oposição aos condicionantes de caráter estrutural”.
(SEAE. Nota O cial: Grupo de Trabalho apresenta modelo da ANC. Disponível em: < http://www.
fazenda.gov.br/portugues/releases/2000/r001026.asp>. Acesso em: 18 de novembro de 2012).
12 A título exempli cativo, citamos aqui a fusão da Sadia e da Perdigão, formando a BrFoods. Esta ope-
ração, apresentada ao CADE em junho de 2009, somente foi decidida pelo CADE em julho de 2011.
Portanto, quase 2 (dois) anos depois da sua submissão ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(“SBDC”).
13 Nesse sentido, ainda na vigência da Lei no 8.884/1994, Fernando de Magalhães Furlan observou que: “o
cenário atual é substancialmente distinto: nele as partes possuem incentivos à obtenção de uma decisão
do CADE, no entanto a decisão não será um elemento imprescindível à conclusão de um negócio, mas
apenas uma autorização ex post, isto é, posterior à de nição de aspectos societários, regulatórios e con-
tratuais da aquisição de uma sociedade empresária, por exemplo”. (FURLAN, Fernando de Magalhães.
Impactos Gerais do Projeto da Nova Lei de Defesa da Concorrência sobre Atos de Concentração
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Outro aspecto negativo do sistema em análise dizia respeito à ausência de
segurança jurídica para as empresas requerentes, uma vez que uma operação já
implementada poderia ser posteriormente rejeitada pelo CADE. Nesses casos,
as empresas di cilmente conseguiam recuperar os investimentos inicialmente
feitos para viabilizar o negócio. Tal insegurança tornava o país pouco atrativo
para ns de investimento14.
Além disso, a reversibilidade da operação, no caso de sua reprovação, se
mostrou, por diversas vezes, extremamente difícil e cara, gerando efeitos negati-
vos para o mercado. Embora a legislação até então vigente dispusesse de meca-
nismos (APROs e Medidas Cautelares) que visassem a assegurar a manutenção
do status quo, conforme já comentado acima, di cilmente estes mecanismos
atingiam seus objetivos, além de gerarem altos custos para as autoridades de
monitoramento do cumprimento dos termos impostos ou acordados.15
Econômica. In Concentração de Empresas no Direito Antitruste Brasileiro: Teoria e Prática dos Atos de
Concentração. São Paulo: Editora Singular, 2011. p. 173).
14 O trecho da notícia a seguir expõe com clareza a questão da incerteza jurídica e do desincentivo a in-
vestimentos no país: “no atual sistema de análise posterior à fusão ou aquisição, investidores podem sair
chamuscados e o governo gastar tempo e dinheiro para defender, na Justiça, decisões tomadas pelo CADE.
‘O comprador faz uma aposta ao pagar um alto preço para comprar uma empresa, de olho numa receita
de caráter monopolístico. Quando o CADE diz não, isso signi ca um dano privado, porque ele já pagou
um preço pelo qual não vai vender. Mas para a sociedade é um ganho’, diz Seroa, do Ipea. Na opinião de
José Carlos Busto, advogado do Instituto Brasileiro da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional
(Ibrac), a inde nição gerada pela análise posterior ao negócio prejudica a atração de novos investimentos
para o país. ‘O caso Nestlé-Garoto reforça essa insegurança. Houve um investimento muito grande que
está sendo impedido. Do jeito que é feito não há segurança institucional, o que pode desincentivar investi-
mentos [...]”. (COSTA, Cláudia. Economia incentivos à competição — vai começar a discussão da nova
lei de defesa da concorrência. Disponível em:
content&view=article&id=918:catid=28&Itemid=23>. Acesso em: 09 de setembro de 2012).
15 A título exempli cativo, citamos o fato de que os APROs eram celebrados no estágio inicial da operação
e, assim, não conseguiam prever todos os possíveis efeitos deletérios decorrentes do ato de concentração.
Esse problema foi tratado no relatório crítico “A Reforma da Lei da Concorrência — Lei no 8.888/94”,
coordenado por José Marcelo Martins Proença: “Ademais, no sistema atual, a capacidade do CADE
de proibir inteiramente uma operação é frequentemente questionada com base em di culdades para o
desfazimento de uma operação consumada. Mas, como se verá a seguir, mecanismos foram criados com
vistas a reduzir a insegurança jurídica causada pelo exame posterior pela autoridade antitruste como as
medidas preventivas e os APRO’s. Todavia, esses instrumentos podem se mostrar imperfeitos na medida
em que a sua utilização ocorre ainda em estágio muito preliminar do processo, em que é difícil antever
alguns efeitos das operações”. (PROENÇA, José Marcelo Martins. A Reforma da Lei da Concorrência
— Lei no 8.884/94. Disponível em: http://www.congressodireitocomercial.org.br/site/images/stor1ies/
pdfs/gep12.pdf>. Acesso em: 17 de novembro de 2012).
Outro problema decorrente dos APROs dizia respeito à di culdade enfrentada pelo CADE no
monitoramento do cumprimento dos acordos celebrados. Sobre esse tema, Leopoldo Pagotto e Bruno
Maggi explicam que “[...] esse sistema possui uma desvantagem clara: caso o CADE entenda que a
operação é nociva à concorrência e decida rejeitá-la, terá que levar em consideração os custos associados
à reversão da operação. Para minimiar esse risco, o CADE adotou o Acordo de Preservação da Rever-
sibilidade da Operação (APRO), que impõe restrições à execução da operação antes da aprovação pelo
CADE. [...] A possibilidade de executar o APRO claramente minimiza os custos relacionados à reversão
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 95
Ainda que se determinasse que as empresas, cuja operação foi rejeitada
pelo CADE, separassem suas estruturas e voltassem a agir enquanto duas
empresas independentes, é importante atentar para o fato de que, durante o
período em que as atividades foram conjuntamente exercidas, informações
sensíveis sobre o negócio puderam ser trocadas, o que poderia facilitar poste-
riores movimentos de colusão tácita ou até mesmo a formação de cartéis entre
as empresas requerentes.
As questões da insegurança jurídica e da di culdade de reversibilidade da
operação foram bem sintetizadas por José Del Chiaro e Ademir Antonio Perei-
ra, em comentários à Nova Lei do CADE:
Na vigência da lei 8.884/1994, as transações podiam ser concluí-
das e posteriormente apresentadas para aprovação, o que acabava por
gerar insegurança jurídica em razão da possibilidade de desfazimento
do negócio (após extenso tempo de análise) e dava margem a casos de
impossibilidade de reversão de uma transação ao nal da análise, já que
em razão de uma transação as empresas podem ter demitido funcio-
nários, descontinuando plantas industriais ou marcas. [...] O controle
prévio tem como objetivo tornar mais efetiva a intervenção antitruste e
garantir maior segurança jurídica. Isso porque na sistemática de controle
posterior, ocorriam situações em que o desfazimento da operação ou
a imposição de alguns remédios podia ser factualmente impossível, ou
muito custosa. E mais, as partes permaneciam muito tempo numa situ-
ação de insegurança, já que os investimentos realizados na consumação
do negócio poderiam ser perdidos caso o CADE ao nal decidisse pela
não aprovação do negócio16.
Por m, é importante mencionar que a ausência de segurança jurídica e a
possibilidade de o CADE ordenar o desfazimento da operação zeram com que
muitas de suas decisões fossem judicialmente desa adas, implicando maiores
gastos e recursos tanto por parte das empresas envolvidas na operação quanto
pelo governo, na defesa do CADE.
de uma operação barrada pelo CADE. O ARPO permitia uma simulação do sistema de análise prévia
dentro do sistema de análise posterior da Lei 8.884/1994. Contudo, esse sistema não é e caz, uma vez
que o CADE jamais foi capaz de monitorar o cumprimento do acordo e punir as empresas que não obe-
decem”. (PAGOTTO, Leopoldo. MAGGI, Bruno Oliveira. A nova lei de defesa da concorrência — Lei
16 CHIARO, José Del. PEREIRA JR., Ademir Antonio. O Desenvolvimento da Defesa da Concorrência: do
Controle Posterior ao Controle Prévio de Atos de Concentração. In A Nova Lei do CADE. Ribeirão Preto:
Migalhas, 2012. p. 70.
96 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
1.2. O Sistema da Lei no 12.529/2011: Análise Prévia dos Atos de Concentração
Em 29 de maio de 2012, entrou em vigor a Nova Lei de Defesa da Concorrên-
cia (Lei no 12.529/2011), que introduziu no Brasil a obrigatoriedade da análise
prévia dos atos de concentração. Esta alteração, entre outros objetivos da Lei
no 12.529/2011, visou resolver os problemas existentes no sistema anterior,
principalmente relacionados à falta de incentivos por parte das empresas reque-
rentes em buscar a rápida aprovação do CADE e às di culdades de reverter os
atos de concentração já consumados e os seus efeitos, conforme apresentado no
capítulo anterior.
O artigo 88, parágrafo 2o, da Lei no 12.529/2011 determina que o controle
dos atos de concentração de submissão obrigatória17 ao CADE será prévio. O
parágrafo 3o do mesmo dispositivo, por sua vez, dispõe que esses atos não po-
derão ser consumados antes de apreciados pelo SBDC, sob pena de nulidade e
imposição de multa pecuniária. Por m, o parágrafo 4o dispõe que “até a deci-
são nal sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência
entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no
parágrafo 3o”.
O Regimento Interno do CADE (Resolução do CADE 1/2012 —
“RICade”)18, artigo 108, também dispõe que o controle feito por esta autarquia
será prévio. Assim como a Lei no 12.529/2011, o RICade não de niu um prazo
para que as partes submetam a operação ao CADE, se limitando a estabelecer
que “as noti cações de atos de concentração devem ser, preferencialmente, pro-
tocoladas após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes
de consumado qualquer ato relativo à operação19”. O parágrafo 2o do artigo 108
do RICade, por sua vez, determina que as
partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas
inalteradas até a apreciação nal do Cade, sendo vedadas, inclusive,
quaisquer transferências e qualquer tipo de in uência de uma das partes
sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente
17 Segundo o artigo 88 da Lei no 12.529/2011, cumulado com a Portaria Interministerial MJ/MF no
994/2012, serão previamente submetidos ao Cade os atos de concentração em que “pelo menos um dos
grupos envolvidos na operação tendo registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volu-
me de negócios total no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior” a R$ 750.000.000
(setecentos e cinqüenta milhões de Reais) e “pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha
registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país, no ano
anterior à operação, equivalente ou superior” a R$ 75.000.000 (setenta e cinco milhões de Reais).
18 Resolução do Cade no 1/2012. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?c27684956fa47
bb84dfa4d1a3616>. Acesso em: 07 de outubro de 2012.
19 Artigo 108, § 1°, RICade. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?c27684956fa47bb84
dfa4d1a3616>. Acesso em: 07 de outubro de 2012.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 97
sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do ins-
trumento formal que vincula as partes.
O CADE deverá realizar a análise do ato de concentração em até 240
(duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo da petição ou de sua emenda.
Contudo, esse prazo poderá ser exclusivamente estendido nas seguintes hipó-
teses: (i) “por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das
partes envolvidas na operação”; ou (ii) “por até 90 (noventa) dias, mediante
decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especi cados as razões para
a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências
cuja realização seja necessária para o julgamento do processo”20. Dessa forma,
a análise de uma operação pelo CADE poderá chegar ao limite de 330 (trezen-
tos e trinta) dias, sendo que o RICade, em seu artigo 133, estabeleceu que o
descumprimento dos prazos previstos no artigo 88 do novo diploma implica
aprovação automática dos atos de concentração submetidos ao CADE.
Uma vez que a operação não poderá ser consumada antes de sua aprova-
ção pelo CADE ou pelo decurso do período de análise (aprovação tácita), o
sistema obrigatório de análise prévia inverte os incentivos das requerentes de
atos de concentração no que diz respeito a uma participação mais ativa no for-
necimento de informações e documentos e no preenchimento dos formulários
de submissão, o que faz com que o CADE tenha mais subsídios e informações
para realizar análises mais e cientes e céleres. Espera-se que, nesta sistemática,
as empresas requerentes passem a pensar a operação de forma mais estratégica,
a m de evitar efeitos deletérios ao mercado e assegurar que o CADE analise a
operação no menor tempo possível, já que a sua aprovação é condição suspen-
siva para a implementação da operação21.
20 Artigo 88, § 9o, Lei no 12.529/2011. Disponível em: .br/ccivil_03/_Ato2011-
2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 20 de novembro de 2012.
21 Segundo Fernando de Magalhães Furlan, “com a inversão dos incentivos à tomada nal de decisão, visto
que as requerentes passam a ser as grandes interessadas em uma decisão célere, torna-se mais crível que as
respostas e informações sejam fornecidas mais natural e rapidamente pelas empresas. Isso porque, quanto
mais rápidas e completas forem as informações prestadas, mais rapidamente a operação de concentração po-
derá ser consumada”. (FURLAN, Fernando de Magalhães. Impactos Gerais do Projeto da Nova Lei de Defesa
da Concorrência sobre Atos de Concentração Econômica. In Concentração de Empresas no Direito Antitruste
Brasileiro: Teoria e Prática dos Atos de Concentração. São Paulo: Editora Singular, 2011. p. 173).
De acordo com a nota o cial da SEAE de 26 de outubro de 2000, que tratava da questão da análise
prévia na reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por meio da instituição do sistema
ex ante, “as partes envolvidas são incentivadas a colaborar ao máximo para a celeridade da análise ao mes-
mo tempo em que são grandemente ampliadas as opções para a solução de problemas concorrenciais”.
(SEAE. Nota O cial: Grupo de Trabalho apresenta modelo da ANC. Disponível em: < http://www.
fazenda.gov.br/portugues/releases/2000/r001026.asp>. Acesso em: 18 de novembro de 2012).
Para Aurélio Marchini Santos e Eduardo Boulos, o sistema de análise prévia “aumentará a impor-
tância estratégica de as partes avaliarem previamente os impactos concorrenciais das operações. Há, ob-
98 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
Outros benefícios decorrentes do sistema ex ante de análise são a manuten-
ção das condições do mercado até a autorização nal da operação pelas autorida-
des de defesa da concorrência e a eliminação da insegurança jurídica que vigia sob
o sistema anterior no que diz respeito à realização de investimentos necessários
para concluir a operação, que só serão feitos após o conhecimento da opinião do
CADE. Dessa forma, é esperado que a análise prévia dos atos de concentração
reduza o número de ações judiciais questionando as decisões do CADE.
Contudo, algumas observações sobre o sistema de análise prévia de atos
de concentração devem ser feitas, principalmente no que diz respeito a sua
estrutura. Embora a Lei no 12.529/2011 tenha avançado ao extinguir a possi-
bilidade de suspensão do prazo de análise por meio de pedidos de informação
e documentos adicionais e o RICade tenha reestabelecido a aprovação auto-
mática do ato pelo decurso do prazo legal, o CADE dispõe de prazo que, por
si só, é extremamente longo para analisar as operações que lhe são submetidas.
Esse prazo eleito pelo legislador desa a as práticas adotadas internacionalmen-
te, em que as operações são, em regra, aprovadas em até 30 (trinta) dias, pelo
menos no que diz respeito a casos não complexos. Nesse ponto, é importante
mencionar que o legislador brasileiro não fez qualquer distinção de prazos em
razão da complexidade da operação, o que parece indicar que mesmo operações
mais simples poderiam chegar ao cúmulo de serem revisadas no prazo de 240
(duzentos e quarenta) dias.
Conforme as práticas recomendadas pela International Competition Ne-
twork (“ICN”), nas jurisdições em que a aprovação é requisito necessário para a
consumação da operação, mesmo a análise de atos complexos, em que as auto-
ridades precisam de mais tempo para revisar a operação, deve ser realizada em
prazos razoáveis22. Isso porque, de acordo com a ICN, o atraso poderá pôr em
perigo a própria consumação da operação e postergar a realização de e ciências,
viamente, o interesse de se obter a aprovação do Cade com a maior brevidade possível. É, nesse sentido,
muito útil a reunião antecipada dos melhores elementos de convencimento para apresentação imediata
ao Cade”. (SANTOS, Aurélio Marchini. BOULOS, Eduardo. A análise prévia de fusões. Disponível
em:. Acesso
em: 20 de novembro de 2012).
22 Além da realização da análise em períodos razoáveis, a ICN ainda sugere que nas jurisdições em que o
período de revisão pelas autoridades antitruste tem efeito suspensivo, os prazos iniciais de análise sejam
xos para que as operações que não geram preocupações anticoncorrenciais não sejam retardadas. Além
disso, até mesmo a previsão de extensão do período inicial para as operações que exijam uma análise mais
demorada deve gozar de um prazo determinado. Tal prazo, segundo a ICN, deve levar em consideração
“a complexidade da operação e possíveis questões concorrenciais, a disponibilidade e di culdade de obter
informação e a tempestividade de resposta pelas partes requerentes a pedidos de informação”. Por m, a
ICN sugere que o período inicial de espera pela aprovação da operação pelas autoridades antitruste seja
de 6 (seis) semanas ou menos e que a extensão desse período seja de 6 (seis) meses ou menos, seguidos
da noti cação inicial. ICN. Recommended Practices for Merger Noti cation Procedures. Disponível em:
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 99
bem como impactar negativamente o planejamento da transição e os negócios
em curso pelo desgaste das forças de trabalho, bem como pela criação de incer-
tezas no mercado23.
Analisando os impactos do Projeto da Nova Lei de Defesa da Concorrên-
cia, Fernando de Magalhães Furlan também tratou da questão do tempo de
análise em sistemas de controle ex ante de atos de concentração e a possibilidade
de prejuízos à operação, concluindo pelo possível insucesso de operações no
caso de demora na decisão do CADE24.
A preocupação com o retardamento da realização de e ciências de uma
operação se mostra ainda mais latente nos casos em que a operação é estratégica
para sanar problemas nanceiros de determinada empresa ou ainda integrante
do plano de recuperação judicial, caso em que a demora na análise poderá levar
ao encerramento das atividades da empresa.
Apesar da discussão acerca do prazo concedido ao CADE, é necessário
mencionar que a análise dos casos já decididos por essa autarquia sob a nova sis-
temática25 parece indicar que o CADE não pretende fazer do prazo limite de 330
(trezentos e trinta) dias uma prática constante, pelo menos em relação aos casos
simples. Em verdade, o CADE parece estar atento às práticas e recomendações
internacionais relativas à razoabilidade dos prazos26, o que, somado às inovações
< http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc588.pdf>. Acesso em: 22 de se-
tembro de 2012.
23 ICN. Recommended Practices for Merger Noti cation Procedures. Pp. 7. Disponível em: < http://www.
internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc588.pdf>. Acesso em: 22 de setembro de
2012.
24 “Parece haver uma posição de maioria em torno da necessidade de o Brasil migrar para um sistema de
noti cação prévia. No entanto, ainda persistem dúvidas acerca da viabilidade técnica e organizacional da
adoção do controle ex ante, notadamente dos agentes econômicos, que terão de submeter suas operações
antes do seu fechamento. Certamente, a preocupação é legítima, as operações de fusão e aquisição de em-
presas possuem prazos e diretrizes que frequentemente não poderiam aguardar uma decisão demorada.
Em outros termos, pode-se dizer que a estrutura econômico- nanceira de uma associação de empresas
pode simplesmente esfacelar-se caso a decisão quanto à regularidade antitruste demore a vir”. (FUR-
LAN, Fernando de Magalhães. Impactos Gerais do Projeto da Nova Lei de Defesa da Concorrência
sobre Atos de Concentração Econômica. In Concentração de Empresas no Direito Antitruste Brasileiro:
Teoria e Prática dos Atos de Concentração. São Paulo: Editora Singular, 2011. p. 172).
25 Esta análise se limitou à data de 22 de setembro de 2012, data em que este capítulo foi redigido.
26 Em entrevista datada de 06 de agosto de 2012, o Superintendente-Geral do Cade, Carlos Ragazzo, a r-
mou que : “the whole Idea about the fast-track procedures — to get people to know that we are sophisticated
and that in Brazil we’re not going to hold up their mergers if they are not complicated — made a lot of people
more comfortable with us. Just to be able to show that to people — even in person when I was in New York
and I was talking to a group of international lawyers — made them realize that the 240 plus 90 days [the
maximum amount of time allowed under law for a Brazilian merger review] would only be for very complex
cases and never for simple mergers. My job is to try to convey this message to the international community. We
want to be pretty much like anywhere else in the world: we don’t want to hold up transactions, we want to
review them quickly and whenever there are anti-competitive concerns, then we might object to the merger.
at’s pretty much putting us on the same level as all of the other major competition authorities right now. e
100 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
institucionais trazidas pela Lei no 12.529/2011, é re etido nos exames já feitos
por esta autarquia nos meses iniciais da vigência da nova lei, quando as análises
de atos de concentração sumários ocorreram em períodos inferiores a 30 (trinta)
dias. Até novembro de 2012, 92 (noventa e duas) operações foram noti cadas ao
CADE, que já concluiu a análise de 66 (sessenta e seis) operações desse total. O
tempo médio de tramitação dos atos de concentração de rito ordinário subme-
tidos ao CADE foi de 48 (quarenta e oito) dias, ao passo que os de rito sumário
foram analisados por aquela autarquia no tempo médio de 19 (dezenove) dias27.
Nesse contexto, é emblemático o caso da Companhia Brasileira de Açúcar
e Álcool (“CBAA”), cujo parque industrial para processamento e moagem de
cana de açúcar e etanol foi adquirido pela Canabrava Bioenergia Participações
(“CBPar”). A operação28, submetida ao CADE em 17 de julho de 2012, foi
aprovada em apenas 12 dias, prazo de suma importância no caso, tendo em vis-
ta que a CBAA se encontrava em processo de recuperação judicial desde 200929.
Espera-se que o CADE mantenha o rigor que tem adotado nesses primei-
ros meses de vigência da Lei no 12.529/2011 no que diz respeito à celeridade
com que examina as operações. Como já mencionado, a demora na permissão
para a consumação de atos de concentração poderá trazer prejuízos às partes e
até reduzir as e ciências provenientes de determinada operação. Em tal contex-
to, as partes estariam cercadas de incentivos para desenvolver estratégias que, se
por um lado, buscam assegurar a concretização do ato e os seus resultados, por
outro, poderão levar à sua consumação precoce. Dessa forma, a necessidade de
pre-merger noti cation system will be a big step towards that. It’s OK that people were anxious about what we
were going to do. But it’s also fair to say that they are getting more comfortable with us now that I’m trying to
send this massage that we are going to give you pretty much what you see in Europe and what you see in the
United States, merger-wise”. (KNOX, Ron. An interview with Carlos Ragazzo. In Global Competition
Review. Disponível em: < http://www.globalcompetitionreview.com/rss/features/article/32190/>. Aces-
so em: 23 de setembro de 2012.
27 CARVALHO, Vinícius Marques de. Nova Lei do CADE: um balanço dos primeiros meses. Dispo-
nível em: < http://www.ibrac.org.br/Uploads/Eventos/18SeminarioConcorrencia/PALESTRAS/Vini-
cius%20Marques%20de%20Carvalho.pdf>. Acesso em: 17 de novembro de 2012.
28 Ato de Concentração n 08700.005200/2012-15. Disponível em: .br/Default.asp
x?a8889b6caa60b241d345d069fc>. Acesso em: 20 de novembro de 2012.
29 Conforme noticiado pelo Valor Econômico “o tempo de análise foi excelente, mesmo se comparado com
os órgãos antitruste dos EUA e da Europa”, disse o advogado Aurélio Marchini Santos do escritório de
Cascione, Pulino, Boulos & Santos, que conduziu o caso. Segundo ele, a grande dúvida dos escritórios
é se essa celeridade vai se con rmar em outros negócios submetidos ao Cade. ‘A nossa impressão é de
que deve se con rmar em boa parte das operações’, a rmou. Para o advogado Ricardo Franco Botelho,
o Cade tem demonstrado agilidade, desde a entrada em vigor da nova Lei Antitruste (no 12.529), em 29
de maio. ‘O Conselho dá sinais de que compreendeu a dimensão de seu novo desa o e que fez o dever
de casa de preparação para o regime de controle prévio’, disse Botelho” (BASILE, Juliano. Cade dá Aval
à Compra da CBAA pela Cana Brava. In Valor Econômico. Disponível em:
com.br/empresas/2769832/cade-da-aval-compra-da-cbaa-pela canabrava#ixzz27Fr3tWp9>. Acesso em:
22 de setembro de 2012).
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 101
monitorar operações durante o período de análise e a questão do gun-jumping
também surgem como preocupações a serem tratadas em um sistema de análise
prévia de atos de concentração, conforme será tratado nos próximos capítulos.
2. A atual importância de se discutir gun-jumping no Brasil
Conforme apresentado no capítulo anterior, a Lei no 12.529/2011 introduziu
no Brasil a obrigatoriedade da apresentação prévia de atos de concentração,
cumulada com um período de espera. Durante o referido período, que se inicia
com a submissão da operação ao CADE, as partes devem permanecer indepen-
dentes e manter as condições de concorrência nos mesmos níveis que prece-
diam as negociações da operação e até mesmo a assinatura do contrato.
Ainda que a maior parte dos atos de concentração não traga preocupações
concorrenciais30 e, em verdade, seja pró-competitiva, a exigência de manutenção
do status quo anterior à operação busca evitar alterações deletérias nas condições
do mercado, causadas por operações que poderão ser aprovadas com restrições ou
até mesmo reprovadas pelo CADE. Tomemos, como exemplo, eventuais trocas
de informações concorrencialmente sensíveis pelas empresas requerentes enquanto
aguardam a aprovação da operação ou o decurso do período de análise. Nesse caso,
se a operação for rejeitada, tais empresas (especialmente a compradora em relação à
vendedora) obtiveram informações su cientes que poderão alterar as condições de
concorrência entre as mesmas e que poderão induzir a adoção de condutas colusi-
vas tácitas e até mesmo facilitar a formação de conluios em momentos posteriores.
Segundo Leonor Cordovil, o propósito da análise prévia é impedir que
as autoridades antitruste tenham que se dedicar ao desfazimento de operações
prejudiciais à concorrência ou que as empresas troquem informações sensíveis
que venham a comprometer as condições competitivas entre as mesmas31.
30 Segundo levantamento feito por Ana Paula Martinez, do casos julgados entre 1994 e 2010, “aproxima-
damente 4,5% dos atos sofreram restrições e menos do que 0,1% foram reprovados. Se excluirmos das
restrições aquelas relacionadas à apresentação da versão nal do contrato rmado e restrição de cláusula
de não concorrência, esse percentual é reduzido a 1,6% (estimativa conservadora)”. (MARTINEZ, Ana
Paula. Histórico e Desa os do Controle de Concentrações Econômicas no Brasil. In Temas Atuais de Direito
da Concorrência. São Paulo: Singular, 2012. p.46-47).
31 “O objetivo da xação deste prazo é evitar que, após consumada a operação, as agências tenham que
desfazê-la porque ela representa restrição indevida à concorrência ou, o que interessa a este estudo,
quando ao decidir desfazer a operação, as partes já tenham trocado informações sigilosas sobre mercado,
prejudicando ou tornando inviável a retomada da competição entre elas. Além disso, a proibição faz com
que o status de agentes distintos seja preservado para a investigação das autoridades, evitando que seja
analisada uma realidade concorrencial já desvirtuada”. ( CORDOVIL, Leonor. Gun-Jumping or cartel:
Is Brazil prepared for this analysis? Disponível em: <www.direitogv.com.br/subportais/eventos/Leonor%20
Cordovil.doc>. Acesso em: 03 de maio de 2012).
102 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
Contudo, nem sempre é possível ou desejável proibir toda e qualquer ativida-
de das empresas requerentes que impliquem alguma troca de informação ou apro-
ximação de suas atividades até o término ou o decurso do prazo da análise. Muitas
vezes, essas ações são imprescindíveis para que as partes, principalmente a compra-
dora, possam realizar due diligences e, assim, estimar os riscos e o preço do negócio,
evitar a sua desvalorização, planejar a transição, organizar os investimentos neces-
sários e ainda garantir a realização das e ciências decorrentes da operação32.
É nesse contexto que o gun-jumping passa a ter relevância no Brasil. Gun-
-jumping ou premerger coordination são expressões que correspondem às atividades
praticadas pelas partes já nos momentos que antecedem a operação, para facilitar e
até mesmo garantir a sua consumação. Assim, o gun-jumping pode ocorrer desde as
negociações iniciais até a autorização das autoridades antitruste ou o encerramento
do período de análise, quando, então, é possível ocorrer a integração das atividades33.
Embora de forma sutil, é possível identi car distinções doutrinárias quan-
to à de nição de gun-jumping, mais especi camente quanto ao caráter ilícito da
expressão. Para alguns doutrinadores, a expressão gun-jumping refere-se a atos
proibidos pela legislação antitruste em que as partes integram suas operações
antes da autorização para o fechamento da operação. Nesse sentido, Claudia R.
Higgins e David S. Copland de nem gun-jumping como o
termo coloquial aplicado por advogados de antitruste para descrever
a violação à lei antitruste na qual os negócios ultrapassaram os limites
permitidos — seja durante as negociações ou durante a preparação das
empresas para os negócios posteriores ao fechamento34.
32 Conforme alerta Michael C. Naughton, “não obstante o risco de análise concorrencial, a necessidade
de coordenar atividades e compartilhar informação é frequentemente forte e legítima. Mesmo antes da
assinatura do contrato de aquisição, frequentemente informação sensível precisa ser trocada para facilitar
a due diligence e a avaliação necessárias pelo comprador. Uma vez que as partes assinaram um acordo de
fusão ou aquisição, elas estão altamente motivadas a começar a planejar a integração e esse plano tipica-
mente requer a troca de informação con dencial e um certo nível de coordenação. Além disso, as partes
podem desejar evitar investimentos ine cientes (algumas vezes duplicados ou desperdícios) por uma
parte ou outra durante o período de pré-fechamento”. (NAUGHTON, Michael C. Gun-Jumping and
Premerger Information Exchange: Counseling the Harder Questions. Disponível em: < http://www.
stblaw.com/google_ le.cfm?TrackedFile=4B46116201D9F48682B3&TrackedFolder=585C1D235281
AED996A07D5F9F9478AB5A90188899>. Acesso em: 18 de novembro de 2012). (Tradução livre)
33 No caso brasileiro, mais especi camente, esse período ainda se estende por 15 dias após a aprovação pela
Superintendência-Geral de casos simples, tendo em vista a possibilidade de impugnação por terceiros ou
a avocação pelo Tribunal Administrativo. Dessa forma, o artigo 132 do RICade dispõe que “aprovado o
ato de concentração pela Superintendência-geral, a operação somente poderá ser consumada depois de
encerrado o prazo para o recurso ou para a avocação”. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.
aspx?c27684956fa47bb84dfa4d1a3616>. Acesso em: 07 de outubro de 2012.
34 HIGGINS, Claudia R. COPLAND, David S. How to Avoid Gun Jumping. Disponível em:
www.kayescholer.com/news/publications/2007054/_res/id=sa_File1/MC>. Acesso em: 03 de maio de
2012. (Tradução livre)
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 103
Para outros, a de nição de gun-jumping é mais ampla e abarcaria toda e
qualquer atividade praticada anteriormente à consumação da operação com o
objetivo de facilitá-la, viabilizá-la ou assegurá-la após a autorização concedida
pelas autoridades antitruste. Nesse caso, são distinguidas as condutas de gun-
-jumping que seriam ilegais daquelas que seriam autorizadas pela legislação con-
correncial35. Esse parece ser o entendimento de Leonor Cordovil, para quem
ambos os termos — gun-jumping e premerger coordination — se prestam
a denominar os atos imediatamente anteriores à efetiva concentração
econômica entre dois grupos ou empresas, momento em que é necessá-
rio que estes agentes troquem informações, dialoguem, comuniquem-se.
O maior desa o é delinear quando esta movimentação é saudável para a
concorrência e, quando, ao contrário, ela ultrapassa os limites necessá-
rios à futura concentração, passando a ser uma boa e ilegal oportunidade
para troca de estratégias e coordenação entre concorrentes36.37
Como o tema é relativamente novo no Brasil e só passou a ser preocupação
com a entrada em vigor das novas regras que determinam a análise prévia, é
importante mencionar que ainda não há posicionamento claro da doutrina bra-
sileira quanto ao sentido que será adotado para a expressão. Em artigo escrito
ainda sob a vigência da antiga lei de defesa da concorrência, Leonor Cordovil
tratou da questão do gun-jumping ou premerger coordination enquanto a “co-
ordenação entre as empresas ou grupos econômicos antes de uma operação de
concentração38”. Contudo, deve ser observado que o referido trabalho tratou da
questão do gun-jumping no Brasil quando ainda vigia o sistema de análise pos-
terior dos atos de concentração e as partes estavam autorizadas a trocar qualquer
tipo de informação e realizar qualquer procedimento necessário à consumação
35 Para ns deste trabalho, entende-se que gun-jumping é conceito que inclui tanto as atividades lícitas
quanto as ilícitas praticadas pelas partes nos momentos que antecedem a operação, sendo necessário
distinguir gun-jumping ilícito e gun-jumping lícito. Isso porque, se adota o posicionamento de que al-
gum grau de integração entre as empresas requerentes é necessário, principalmente após a assinatura do
instrumento vinculativo formal e da submissão do ato às autoridades antitruste, quando as partes estão
engajadas em preparar a integração das empresas.
36 CORDOVIL, Leonor. Gun-Jumping or cartel: Is Brazil prepared for this analysis? Disponível em:
<www.direitogv.com.br/subportais/eventos/Leonor%20Cordovil.doc>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
37 Também nesse sentido, podemos citar Richard Liebeskind, que de ne gun-jumping como termo que
se refere “a uma variedade de ações que as partes podem estabelecer antes do fechamento para facilitar
a operação e acelerar a integração das empresas”. (LIEBESKIND, Richard. Gun-jumping: Antitrust
Issues Before Closing the Merger. Disponível em:
/16ADC9E2C53CF6E9F97E3F0A3F6F3242.pdf>. Acesso em: 03 de maio de 2012).
38 CORDOVIL, Leonor. Gun-Jumping or cartel: Is Brazil prepared for this analysis? Disponível em:
<www.direitogv.com.br/subportais/eventos/Leonor%20Cordovil.doc>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
104 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
sem ter que aguardar a aprovação do CADE ou o decurso do prazo de análise.
Nessa sistemática, a principal questão relacionada ao tema dizia respeito aos ca-
sos em que as partes trocavam informações e aproximavam suas atividades nos
momentos que antecediam a consumação da operação, mas depois desistiam
da mesma. Como, à época, não havia dispositivos na legislação brasileira que
tratassem da questão do premerger coordination, Leonor Cordovil desenvolveu
um paralelo entre as práticas antecedentes à concentração e as condutas colu-
sivas, estas, sim, puníveis sob a Lei no 8.884/1994, indicando a distinção de
tratamento que deveria ser dado a cada uma dessas práticas.
Igualmente, ainda não há posicionamento da doutrina brasileira quanto
às atividades que estariam proibidas ou autorizadas pelas partes nos momentos
antecedentes ao fechamento da operação. Até o momento em que este trabalho
foi escrito, não houve qualquer manifestação do legislador ou das autoridades
brasileiras de defesa da concorrência quanto a parâmetros mais claros a serem
adotados para ns de caracterização do gun-jumping.
O legislador brasileiro se limitou a determinar que o controle dos atos de
concentração será prévio e que tais atos não podem ser consumados antes de
apreciados pelo CADE, estabelecendo que até a decisão nal sobre a operação,
deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envol-
vidas39.
O RICade também se limitou a informar que o pedido de aprovação de
atos de concentração econômica será prévio40 e que
as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas
inalteradas até a apreciação do CADE, sendo vedadas, inclusive, quais-
quer transferências de ativos e qualquer tipo de in uência de uma parte
sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente
sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do ins-
trumento formal que vincule as partes41.
Como se depreende da leitura acima, tanto a Lei no 12.529/2011, quan-
to o RICade ainda não elucidaram su cientemente o que seria “consumar”
a operação. Pelo contrário, o regimento utilizou diversos conceitos abertos e
39 Artigo 88 da Lei no 12.529/2011. Disponível em: .br/ccivil_03/_Ato2011-
2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 20 de novembro de 2012.
40 Artigo 108, caput, do RICade. Disponível em:
Resolu%C3%A7%C3%A3o%201_2012%20-%20RICADE%20%282%29.pdf>. Acesso em: 20 de
novembro de 2012.
41 Artigo 108, §2o, do RICade. Disponível em: v.br/upload/
Resolu%C3%A7%C3%A3o%201_2012%20-%20RICADE%20%282%29.pdf>. Acesso em: 20 de
novembro de 2012.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 105
indeterminados, como “informações concorrencialmente sensíveis” ou “estri-
tamente necessárias”, exigindo, por um lado, um esforço maior do intérprete
e garantindo, por outro, uma maior liberdade para os aplicadores do Direito,
à qual corresponde certa insegurança jurídica por parte dos administrados. O
que seria “manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas”?
Seriam vedadas todas e quaisquer alterações nas estruturas físicas? O que ca-
racterizaria a in uência de uma parte sobre a outra? O que seriam informações
concorrencialmente sensíveis estritamente necessárias para a celebração do ins-
trumento formal que vincule as partes?
As respostas a essas perguntas são importantes para que as empresas reque-
rentes possam organizar estrategicamente a operação, principalmente diante da
possibilidade de o CADE aplicar multa “às partes que empreendam qualquer
ação no sentido de consumação da operação42”.
Evidentemente, em alguns casos, a ilicitude das atividades das requerentes
no momento anterior ao fechamento da operação é latente. É o caso, por exem-
plo, da coordenação de preços e condições de vendas oferecidas a clientes antes
do aval do CADE (ou do término do período de revisão), uma vez que clara-
mente implica a integração prematura dos concorrentes e altera as condições
concorrenciais do mercado. Contudo, há uma zona cinzenta, em que a análise
da ilicitude das atividades praticadas se torna mais sensível, principalmente no
que diz respeito à troca de informações necessárias para ns de due diligence e
avaliação do valor da empresa ou dos ativos adquiridos.
Dessa forma, propõe-se a identi car neste trabalho, com base na doutrina
e na jurisprudência alienígena, bem como por meio de análise minuciosa dos
Acordos de Preservação da Reversibilidade da Operação celebrados pelo CADE
durante a vigência da Lei no 8.884/1994, os quais previam medidas impeditivas
da consumação da operação, a extensão das ações que poderiam ser praticadas
pelas empresas requerentes até a autorização do SBDC ou o decurso do prazo
de análise da operação.
3. A experiência estrangeira no tratamento do gun-jumping: Estados Unidos e União Europeia
Uma vez que não há parâmetros claros na legislação brasileira sobre os limites
das partes em processo de concentração, o presente capítulo pretende analisar a
experiência estrangeira no tratamento do gun-jumping, para que, a partir desta,
seja possível retirar exemplos e regras que possam ser aplicados ao caso brasi-
42 Artigo 112 do RICade. Disponível em: .br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20
1_2012%20-%20RICADE%20%282%29.pdf>. Acesso em: 20 de novembro de 2012.
106 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
leiro. Para tanto, serão revisadas as legislações dos Estados Unidos e da União
Europeia e discutidos os casos notórios de gun-jumping já decididos nessas ju-
risdições.
3.1. Análise da Legislação Estrangeira
3.1.1. A Legislação dos Estados Unidos
Nos Estados Unidos, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (De-
partment of Justice Antitrust Division — “DoJ”) e a Federal Trade Commission
(“FTC”) analisam a questão do gun-jumping ilegal sob o enfoque de três legisla-
ções especí cas, quais sejam, (i) a Seção 7A do Clayton Act (também conhecida
como Hart-Scott-Rondino Antitrust Improvements of 1976 — “HSR Act”); (ii)
a Seção 1 do Sherman Act e; (iii) a Seção 5 do Federal Trade Commission Act.
A Seção 7A do Clayton Act43 introduziu, nos Estados Unidos, a obrigato-
riedade de noti cação prévia de determinados atos de concentração ao DoJ e
à FTC e estabeleceu um período de espera (waiting period), ao nal do qual a
operação poderá, então, ser consumada. Durante o período de espera, geral-
mente de 30 (trinta) dias44, as autoridades antitruste revisam as operações que
lhe são apresentadas a m de veri car aquelas que trariam efeitos deletérios ao
ambiente competitivo.
De acordo com Michael C. Naughton, o HSR Act será violado se uma pes-
soa “adquirir ações com direito a voto ou ativos de outra até que ambas tenham
noti cado a operação e o período de espera do HSR tenha expirado45,”. Como o
HSR Act não de ne o que seria “adquirir”, para o autor, é possível que se busque
a interpretação deste dispositivo a partir do signi cado de “pessoa adquirente”,
que é de nida pela legislação americana como aquela que passará a deter (hold)
a propriedade (de fato) dessas ações e/ou ativos antes mesmo da devida trans-
ferência, o que é denominado pela legislação americana de bene cial ownership.
Embora o conceito de bene cial ownership não tenha sido de nido pelo HSR Act
43 A íntegra da Seção 7A do Clayton Act está disponível em:
text/15/18a>. Acesso em 11 de novembro de 2012.
44 Nos Estados Unidos, o período de espera é de 30 (trinta) dias em geral, mas será de 15 (quinze) dias nos
casos de Oferta Pública de Aquisição e Falência. Esses prazos poderão ser estendidos mediante pedidos
de informações e documentos adicionais (as quais, em regra, não constam no formulário submetido).
45 NAUGHTON, Michael C. Gun-Jumping and Premerger Information Exchange: Counseling the
Harder Questions. Disponível em: < http://www.stblaw.com/google_ le.cfm?TrackedFile=4B461162
01D9F48682B3&TrackedFolder=585C1D235281AED996A07D5F9F9478AB5A90188899>. Acesso
em: 18 de novembro de 2012. (Tradução livre)
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 107
ou qualquer outra legislação46 americana (para ns do controle de operações so-
cietárias), é possível adiantar parte do conteúdo deste conceito com base no Guia
Instrutório de Noti cação Prévia da FTC, que, baseado na Declaração de Base
e Propósito47 que acompanha as regras de noti cação prévia nos EUA, dispõe
que são elementos indicadores de bene cial ownership “o direito de receber um
aumento no valor das ações com direito a voto, o direito de receber dividendos,
a obrigação de suportar o risco de prejuízos e o direito de votar o capital48”.
Não obstante esta breve indicação, a análise da transferência do bene cial
ownership nos EUA é casuística. Isso signi ca dizer que, na prática, a FTC e o
DoJ analisam as circunstâncias do caso concreto a m de averiguar se as ati-
vidades até então realizadas e as informações trocadas não passaram de mero
planejamento da operação ou se, pelo contrário, excederam os limites aceitáveis,
acarretando a integração das atividades das empresas requerentes. Em suma, as
autoridades americanas reconhecem que certa coordenação prévia é necessária e
aceitam os benefícios decorrentes do planejamento da operação e de due diligen-
ces, formas de coordenação prévia, mas condenam os atos que ultrapassem os li-
mites razoáveis e necessários para ns da operação, o que é veri cado caso a caso.
Finalmente, a Seção 1 do Sherman Act veda a realização de acordos anti-
competitivos entre empresas independentes, como, por exemplo, os cartéis e os
acordos de não concorrência, sendo as condutas, nesse caso, geralmente anali-
sadas sob a regra da razão49, e a Seção 5 do Federal Trade Commission Act proíbe
atos ou práticas desleais ou enganosas que afetem o comércio.
É importante observar que a prática de gun-jumping ilegal não necessa-
riamente violará os três diplomas simultaneamente, já que cada um tem seus
requisitos especí cos. Como se verá no capítulo destinado ao tratamento dos
46 A esse respeito, é importante observar que embora o conceito de bene cial ownership seja de nido na
Seção 16 do Securities and Exchange Act de 1934, o mesmo não se aplica à Seção 7A do Clayton Act e,
portanto, às questões de gun-jumping, tendo em vista os diferentes escopos de cada legislação.
47 . e Statement of Basis and Purpose, 43 Fed. Reg. 33458. Disponível em:
fedreg/1978/august/780804-43FR34443.pdfhttp://www.ftc.gov/os/fedreg/1978/august/780804-
-43FR34443.pdf>. Acesso em: 18 de novembro de 2012.
48 FTC. Introductory Guide II — To le or not to le: When you must le a premerger noti cation
report form. Pp. 11. Disponível em: . Acesso em:
27 de setembro de 2012. (Tradução livre)
49 Segundo Krisztian Katona, da FTC, para ns da análise sobre a violação do Sherman Act, é aplicada
a regra da razão, pela qual são analisados os benefícios da conduta e os seus efeitos anticompetitivos,
sendo feita uma ponderação entre ambos. Além disso, é veri cado se a conduta foi realmente necessária
para atingir os benefícios veri cados ou se, pelo contrário, ultrapassou os limites razoáveis para atingi-
-los, bem como se há outras formas de alcançar os ganhos proporcionados pela conduta. (KATONA,
Krisztian. Gun-Jumping: e U.S. Experience and Challenges for the New Brazilian Merger Control
Regime. Disponível em:
LESTRAS/Krisztian%20Katona.pdf>. Acesso em 19 de novembro de 2012).
108 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
casos americanos, em muitas ocasiões as denúncias foram feitas somente com
base na violação ao HSR Act.
3.1.1.1. O Discurso de William Blumenthal50
Ainda em relação à legislação americana e sua interpretação, é importante tecer
alguns comentários sobre a emblemática declaração dada por William Blumen-
thal (General Counsel da FTC) em 2005, a qual elucidou, nos EUA, os limites
das empresas requerentes durante o período de análise da operação.
Nesta ocasião, o Conselheiro a rmou que, por um lado, as agências anti-
truste americanas reconhecem a necessidade e a razoabilidade da troca de de-
terminadas informações e de algumas formas de coordenação e colaboração
anteriores à autorização das autoridades, para que a implementação da operação
e a realização de e ciências não sejam colocadas em perigo. Destacou ainda
a importância de realizar due diligences, de planejar a transição, de de nir os
objetivos da operação, de estabelecer a responsabilidade de administradores e,
principalmente, de implementar rapidamente a operação, fatores que estão in-
trinsecamente relacionados ao sucesso da operação51.
Por outro lado, o Conselheiro reforçou o posicionamento das autoridades
americanas de que concorrentes em processo de concentração devem se manter
independentes e exercer suas atividades enquanto entidades separadas até que
possam, legalmente, consumar a operação. Desta forma, concluiu ser necessário
esclarecer o que seria proibido ou permitido já que a legislação americana não
50 Todas as informações mencionadas nesse capítulo foram retiradas da declaração de William Blumenthal
dada em Seminário realizado em Nova York no ano de 2005. (BLUMENTHAL, William. e rhetoric
of gun-jumping: remarks before the association of corporate counsel. Annual Antitrust Seminar of
Greater New York Chapter: Key Developments in Antitrust for Corporate Counsel. New York, 2005.
Disponível em: . Acesso em 07
de outubro de 2012).
51 Para tanto, William Blumental se baseou na pesquisa realizada por Paul A. Pautler sobre os fatores que
in uenciam o sucesso ou insucesso de operações de fusão e aquisição: “the list of factors that help in
achieving success vary depending upon the type of transaction, but commonly reported ndings that
apply to a wide range of circumstances based on the results of the surveys of corporate executives include:
mergers that retain the main focus of the rm result in better outcomes; mergers of equal-sized rms
work less often than others; Early planning for the integration of the new physical and human assets
improves the chances of success; Fast-paced integration and early pursuit of available cost savings im-
proves outcomes; managers must designate the merger integration leader and provide appropriate incen-
tives; managers must be cognizant of cultural di erences between organizations and avoid con icts, in
part, via frequent, tailored communication with employees, customers, and stakeholders; particularly in
mergers involving technology and human capital, managers must retain the talent that resides in the ac-
quired rm; customer and sales force attrition must be minimized”. (PAUTLER, Pautler A. e E ects
of Mergers and Post-Merger Integration: A Review of Business Consulting Literature. Disponível em:
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 109
chega a de nir o que seria bene cial ownership. Para Blumenthal, a identi cação
do proprietário de fato poderia estar relacionada a diversos fatores como: “o di-
reito de receber o valor do ativo subjacente, o risco de perda de valor, o direito
de receber dividendos, o direito de votar ou designar a gestão, e a discriciona-
riedade sobre investimentos52”.
Embora a análise da questão do gun-jumping seja, na opinião do Conse-
lheiro, casuística, em seu discurso foram traçados alguns parâmetros de análise.
Segundo William Blumenthal, os próprios contratos celebrados já preveem al-
guns fatores que indicam a propriedade de fato, como a transferência dos riscos
de perda ou ganho do vendedor para o comprador, ajustes de capital, fórmulas
de distribuição, limitação da discricionariedade do vendedor para a realização
de investimentos ou alienação de ativos, etc. Contudo, o Conselheiro reconhe-
ceu que tais fatores não são, em si, proibidos, o sendo somente na medida em
que aumentam os poderes da empresa adquirente sobre os negócios da empresa
adquirida, o que ocorre, principalmente, nos casos de acesso a informações
con denciais e controle sobre decisões-chaves da empresa.
Blumenthal ainda expôs que due diligences e planos de integração ordinários
deveriam ser avaliados sob a regra da razão, uma vez que são, respectivamente,
atividades importantes para a uidez e integridade do mercado de capitais e
para a integração rápida e efetiva dos negócios. Ademais, em relação a essas ati-
vidades, o Conselheiro observou que as próprias partes tendem a não divulgar
informações con denciais, que poderiam deixá-las em situação de vulnerabili-
dade perante os demais concorrentes, que viessem a se aproveitar de tais infor-
mações, como o know how de determinados produtos. Contudo, o Conselheiro
alertou para o fato de que mesmo estas atividades poderão ser questionadas em
operações envolvendo empresas que atuam em mercados nos quais a rivalidade
é baixa. Nessa situação, o planejamento da transição (o que inclui, por exem-
plo, a discussão das atividades no pós-operação, como preços, comercialização,
estratégias, marca, contratos com clientes e investimentos) poderá causar efeitos
deletérios ao mercado durante o período que antecede a consumação ou nos
casos de reprovação ou desistência da operação.
O Conselheiro também não se mostrou inteiramente contrário a planeja-
mentos da transição que requeiram desde logo algum tipo de implementação
da operação, mas observou que é necessário veri car as circunstâncias e se a im-
52 BLUMENTHAL, William. e rhetoric of gun-jumping: remarks before the association of corpo-
rate counsel. Annual Antitrust Seminar of Greater New York Chapter: Key Developments in Anti-
trust for Corporate Counsel. New York, 2005. Pp. 8. Disponível em: < http://www.ftc.gov/speeches/
blumenthal/20051110gunjumping.pdf>. Acesso em 07 de outubro de 2012. (Tradução livre)
110 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
plementação seria necessária para atingir os objetivos da operação. Em relação à
negociação conjunta pelas empresas requerentes, William Blumenthal chamou
atenção para o fato de que as autoridades americanas não tendem a tolerar a
coordenação prematura no que diz respeito a preços a serem cobrados durante o
período de revisão ou a alocação de contas. Entretanto, diferenciou a comercia-
lização conjunta de produtos da publicidade conjunta da operação. Neste caso,
não haveria oposição a campanhas publicitárias que “simplesmente anunciam
ou apoiam a operação em si53”. Isso porque o que interessa para as agências é o
comportamento do comprador em direcionar o curso das atividades ordinárias
do vendedor no que diz respeito a campanhas publicitárias, principalmente se a
empresa adquirente concorre no mesmo mercado.
3.1.2. A Legislação da União Europeia
Na Europa, a questão do gun-jumping é tratada pela Comissão Europeia sob o
enfoque de duas legislações: (i) o Regulamento 139/200454, que dispõe sobre o
controle de concentrações de empresas (EC Merger Regulation), e; (ii) o artigo
101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia55.
O Regulamento 139/2004 exige a noti cação previa dos atos de concen-
tração seguida de um período de espera. Conforme dispõe o seu artigo 4o,
concentrações de dimensão comunitária abrangidas pelo presente regu-
lamento devem ser noti cadas à Comissão antes da sua realização e após
a conclusão do acordo, o anúncio da oferta pública de aquisição de uma
participação de controle56.
O artigo 7o do referido Regulamento, por sua vez, trata da suspensão da
concentração, determinando que “uma concentração de dimensão comunitária
no artigo 1o, incluindo a concentração que será examinada pela Comissão [...]
53 BLUMENTHAL, William. e rhetoric of gun-jumping: remarks before the association of corpo-
rate counsel. Annual Antitrust Seminar of Greater New York Chapter: Key Developments in Anti-
trust for Corporate Counsel. New York, 2005. Pp. 13. Disponível em: < http://www.ftc.gov/speeches/
blumenthal/20051110gunjumping.pdf>. Acesso em 07 de outubro de 2012. (Tradução livre.)
54 A íntegra do Regulamento 139/2004 da União Europeia está disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0139:EN:NOT>. Acesso em 18 de novembro de 2012.
55 A íntegra do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia está disponível em: < http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:pt:PDF>. Acesso em 18 de no-
vembro de 2012.
56 Artigo 4o, Regulamento 139/2004 da União Europeia. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/Le-
xUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0139:EN:NOT>. Acesso em 18 de novembro de 2012.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 111
não pode ter lugar nem antes de ser noti cada nem antes de ter sido declarada
compatível com o mercado comum [...]57”.
Neste ponto, é crucial obervar que, assim como a legislação americana,
o Regulamento 139/2004 também não especi cou o que seria a “realização”
de uma operação, nem os atos que possam fazer com a que a operação “tenha
lugar”.
Por m, a questão do gun-jumping também é tratada na UE sobre o enfo-
que do artigo 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que
reconhece a incompatibilidade com o mercado interno e proíbe:
todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de em-
presas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o
comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efei-
to impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno58.
3.1.3. Breve Conclusão sobre a Análise das Legislações Americana e Europeia
Como visto acima, assim como a nova legislação brasileira sobre a análise prévia
dos atos de concentração, as legislações dos EUA e da UE não listam as con-
dutas que implicariam a ocorrência de gun-jumping ilegal. Pelo contrário, as
referidas normas se utilizam de conceitos amplos e indeterminados, tornando
a análise casuística.
O discurso de William Blumenthal ajuda a concretizar o conteúdo das
normas sobre gun-jumping nos Estados Unidos, principalmente no que diz res-
peito a fatores que poderão in uenciar a decisão das autoridades americanas so-
bre a ocorrência, ou não, de violação das normas de noti cação prévia. Dentre
os fatores, citados pelo Conselheiro, que serão considerados nas análises e que,
portanto, deverão ser considerados pelas empresas requerentes antes de tomar
quaisquer medidas relacionadas à operação e no sentido de concretizá-la, estão
a condição das empresas de concorrentes no mesmo mercado e a análise de
rivalidade no mesmo.
Não obstante esses esclarecimentos é importante analisar os casos já deci-
didos nessas jurisdições, que poderão nos trazer exemplos mais concretos das
atividades que o CADE poderá vir a considerar, no Brasil, como violação do
57 Artigo 7o, Regulamento 139/2004 da União Europeia. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/Le-
xUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0139:EN:NOT>. Acesso em 18 de novembro de 2012.
58 Artigo 101, Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Disponível em: < http://eur-lex.euro-
pa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:pt:PDF>. Acesso em 18 de novembro
de 2012.
112 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
regime de análise prévia da operação e que, assim, deverão ser evitadas pelas
partes em processo de concentração.
3.2. Análise dos Casos Estrangeiros
A análise da jurisprudência americana59 e europeia60 permitiu a identi cação de
algumas atividades que poderão ser consideradas como violação do regime de
análise prévia dos atos de concentração e que, assim, deverão ser evitadas pelas
empresas requerentes da operação até a sua aprovação.
Mais que descritiva, a revisão dos casos selecionados feita a seguir propõe-se
a indicar aquelas condutas que poderiam violar os comandos previstos generica-
mente no RICade, quais sejam, a manutenção das estruturas físicas e das condi-
ções competitivas inalteradas e a vedação do exercício de in uência de uma parte
sobre a outra e de troca de informações sensíveis que não sejam estritamente
necessárias para a operação. Para ns deste trabalho, somente foram selecionados
os principais casos de gun-jumping ilegal indicados pela doutrina, nos quais a
prática ocorreu em razão da consumação de operação noti cada antes da au-
torização das autoridades competentes ou do decurso do prazo de análise. Não
foram selecionados os casos de gun-jumping por ausência de noti cação.
3.2.1. Análise dos Casos dos Estados Unidos
A trajetória dos Estados Unidos no que diz respeito à investigação e punição
da prática de gun-jumping ilegal é amplamente reconhecida, diferentemente do
que ocorre na União Europeia, cuja experiência será estuda mais adiante.
No caso In re Commonwealth Land Title Ins. Co. (1998)61, a principal
questão discutida foi a reunião dos ativos e das atividades das empresas em
59 Para ns deste trabalho foram analisados os seguintes casos da jurisprudência americana: Titan Wheel
International, Inc. e Pirelli Armstrong Tire Corporation (1996); Associates International, Inc. e Pla-
tinum Technology International, Inc.(2001); Qualcomm Incorporated e Flarion Technologies, Inc.
(2006); Qualcomm Incorporated e Flarion Technologies, Inc. (2006); e Smith eld Foods, Inc., Pre-
mium Standard Farms, LLC (2010), In re Commonwealth Land Title Ins. Co. (1998) e; In re Insilco
Corp. (1998).
60 Para ns deste trabalho foi analisado o seguinte caso: Bertelsmann/Kirch/Premiere (1997).
61 No caso In re Commonwealth Land Title Ins. Co. (1998), a operação consistia na formação de uma Joint Ven-
ture entre a Commonwealth Land Title Insurance Company e a First American Title Insurance Company,
as maiores empresas prestadoras de serviços de informação sobre registros de bens imóveis no Distrito de
Columbia. As empresas reuniram os seus negócios, inclusive os seus ativos, antes mesmo da noti cação da
operação, rescindiram contratos, alteraram as condições e os termos de contratação, aumentaram preços e
deixaram de prestar determinados serviços antes de autorizadas a consumar a operação. As autoridades an-
titruste americanas entenderam que as referidas condutas violaram a Seção 5 do Federal Trade Commission
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 113
processo de concentração antes de autorizadas pelas autoridades competentes,
além da rescisão de diversos contratos com clientes e usuários, majoração de
valores cobrados, redução da oferta de serviços e alteração das condições e dos
termos de contratação por meio de formulário denominado Interim Plant Use
Agreement, que estabelecia os novos preços dos serviços. Como pode ser obser-
vado, as condutas praticadas puderam alterar as estruturas físicas das empresas
e, consequentemente, as condições competitivas entre as partes.
O caso Titan Wheel International, Inc. e Pirelli Armstrong Tire Corpora-
tion (1996)62 também permitiu identi car condutas que poderão ser considera-
das como violação do dever de manter as condições competitivas do mercado
inalteradas. Neste caso, o DoJ entendeu que a previsão contratual de posse e o
uso imediatos dos ativos que estavam sendo adquiridos e o fato de a empresa
adquirente ter cado à frente da produção da empresa adquirida teriam transfe-
rido a propriedade de fato (bene cial ownership) dos ativos de uma para a outra.
Já no que diz respeito ao exercício de in uência de uma parte sobre a outra,
é emblemático na jurisprudência norte-americana o caso Computer Associates
International, Inc. e Platinum Technolog y International, Inc. (2001)63. Nesse
Act e a Seção 7A do Clayton Act. (FTC. Complaint No C-3835: United States of America Before Federal
Trade Commission vs. Commonwealth Land Title Insurance Company. Disponível em:
ftc.gov/os/1998/08/9810127.cmp.htm>. Acesso em 15 de novembro de 2012).
A proposta de acordo feita pelas autoridades americanas obrigou as empresas envolvidas a separar
sicamente todos os ativos e conteúdos da Commonwalth da First American e a realocação da Com-
monwealth no Distrito de Columbia em localidade distinta daquela da First American, devendo a pri-
meira empresa manter suas operações. Também determinou que os contratos celebrados no período
interino fossem rescindidos e que as condições, os termos e os preços voltassem ao patamar praticado an-
tes da operação, além do ressarcimento dos consumidores que tenham sido prejudicados pelas condutas
descritas acima. Por m, determinou que a Commonwealth não adquirisse ativos ou realizasse operações
societárias com empresas que atuassem no mesmo ramo no Distrito de Columbia pelo período de 10
anos. (FTC. Agreement Containing Consent Order. United States of America Before Federal Trade
Commission vs. Commonwealth Land Title Insurance Company. Disponível em:
os/1998/08/9810127.agr.htm>. Acesso em 15 de novembro de 2012).
62 A operação consistia na aquisição, pela Titan Wheel International, Inc., de determinados ativos da Pirelli
Armstrong Tire Corporation, que atuava no mercado de produção e venda de cabos e pneus. Contu-
do, o contrato celebrado entre as empresas permita a posse e o uso imediato dos ativos (não o título)
enquanto pendente o fechamento da aquisição, sujeitos ao desfazimento. Desse modo, mesmo antes
do fechamento da operação, a Titan chegou a car à frente da produção de pneus. A FTC requereu o
ajuizamento de ação civil contra a Titan por violação do requisito da submissão obrigatória de atos de
concentração às autoridades antitruste americanas, conforme previsto na Seção 7A do Clayton Act (ou
HSR Act). Em maio de 1996, a Titan realizou um acordo com as autoridades americanas, pelo qual foi
obrigada a pagar multa estipulada no valor de US$ 130.000,00 (cento e trinta mil Dólares). (DoJ. Ação
Civil No 1:96CV01040. United States of America, Department of Justice v. Titan Wheel International
Inc. Disponível em: < http://www.ftc.gov/os/caselist/9410110/960507titanwheelcmpt.pdf>. Acesso em
07 de outubro de 2012).
63 A operação consistia na aquisição da Platinum Technology International, Inc. (“Platinum”) pela Computer
Associates International, Inc. (“Computer Associates”), principais concorrentes no mercado de softwares
para mainframes (computadores de grande porte). No contrato, havia o capítulo sobre a conduta dos
114 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
caso, o contrato realizado entre as empresas requerentes do ato de concentração
estabelecia e limitava a forma como a empresa adquirida deveria conduzir os
seus negócios, reduzindo a sua independência ao limitar as condições em que os
serviços poderiam ser prestados e ao exigir autorização da adquirente (mediante
formulário de pré-aprovação) para a prestação dos serviços fora das referidas
condições, principalmente no que dizia respeito aos descontos oferecidos. O
contrato ainda previa a responsabilização do CEO e do CFO da empresa adqui-
rida no caso de descumprimento de tais condições. Neste caso, também houve a
instalação de funcionários da empresa adquirente na empresa adquirida, os quais
tiveram acesso a informações concorrencialmente sensíveis, como a relação de
clientes e ofertas competitivamente sensíveis. Por m, é importante mencionar
que a empresa adquirente chegou a tomar decisões sobre a realização de receitas
e a participação da empresa adquirida em feiras industriais.
Ainda em relação ao caso Computer Associates International, Inc. e Plati-
num Technology International, Inc., merece destaque o acordo celebrado entre a
Computer Associates e o Governo, o qual proibiu a empresa adquirente de rea-
lizar determinadas condutas que poderiam ser consideradas como gun-jumping.
Pelo acordo, a Computer Associates estaria proibida de realizar qualquer acordo
em que constasse a possibilidade de, antes de autorizada pelas autoridades:
a) estabelecer algum preço ou desconto por qualquer produto ou
serviço da outra parte a ser adquirido, usado ou revendido nos Estados
Unidos; b) garantir para uma parte integrante da transação o direito de
negociar, aprovar ou rejeitar qualquer oferta ou contrato com o cliente
por qualquer produto ou serviço da outra parte a ser adquirido, usado
negócios (Conduct of Business), o qual estabelecia compromissos e a forma pela qual a Platinum deveria
conduzir suas atividades durante o período pré-consumação. Embora o capítulo contivesse cláusula que
estabelecia que a Platinum deveria conduzir suas atividades ordinárias da mesma forma com que as con-
duzira até então, o que é comum nestes contratos de aquisição, havia outras cláusulas que limitavam a
independência da Platinum no que diz respeito a preços, descontos, prestação de determinados serviços
e período de prestação. Isso porque se passou a exigir dos clientes o preenchimento de formulário de
“pré-aprovação” do contrato, que continha espaço destinado à aprovação por equipe composta por fun-
cionários da Platinum e também da Computer Associates, que ocupavam cargos nas instalações daquela,
tendo acesso a diversas informações concorrencialmente sensíveis da Platinum, principalmente em relação
aos seus clientes, sem qualquer restrição de seu uso ou divulgação pela Computer Associates. Em razão
das disposições contratuais e das condutas praticadas pelas empresas no momento pré-consumação, as
mesmas foram acusadas de violar a Seção 1 do Sherman Act e a Seção 7A do Clayton Act já a partir da
assinatura do contrato. As empresas realizaram acordo com as autoridades americanas, pelo qual foram
obrigadas pagar, conjuntamente, multa estipulada no valor de US$ 638.000,00 (seiscentos e trinta e oito
mil Dólares). Por m, é importante observar que a operação foi questionada pelo DoJ, em razão da elimi-
nação da principal rival da Computer Associates. (DoJ. Ação Civil N° 1:99CV01318. United States of
America v. Computer Associates International, Inc. e Platinum Technology International, Inc. Disponível
em: . Acesso em 07 de outubro de 2012).
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 115
ou revendido nos Estados Unidos; c) requerer que a outra parte forneça
informação sobre proposta para a outra parte por qualquer produto ou
serviço a ser adquirido, usado ou revendido nos Estados Unidos64.
Por outro lado, o mesmo acordo estabeleceu que as restrições acima impos-
tas não poderiam proibir a Computer Associates em uma aquisição a:
a) acordar que a pessoa a ser adquirida durante o período de pré-
-consumação deva continuar a operar no curso ordinário do negócio em
consistência com as práticas passadas; b) condicionar a transação a um
requerimento de que a pessoa a ser adquirida durante o período de pré-
-consumação não se engaje em condutas que poderiam causar mudanças
materiais adversas no negócio; c) acordar que a pessoa a ser adquirida
durante o período de pré-consumação não deva oferecer ou celebrar qual-
quer contrato que garanta a qualquer pessoa o reforço dos seus direitos
ou o reembolso pela mudança de controle da empresa a ser adquirida; d)
acordar que ambas as partes possam realizar due diligence em padrões ra-
zoáveis e costumeiros antes do fechamento da operação, e realizar esta due
diligence. Contudo, se a Computer Associates e a outra parte são com-
petidores em qualquer produto ou serviço que esteja sujeito a qualquer
proposta pendente, a parte poderá obter informação sobre a proposta
pendente da outra parte para ns da due diligence somente na proporção
que essas propostas sejam substancial para o entendimento dos ganhos
futuros e perspectivas da outra parte e somente submetido a um acordo
de não divulgação. Esse acordo de não divulgação deve limitar o uso da
informação para a realização da due diligence e deve também proibir a
divulgação de qualquer informação a qualquer empregado das partes que
receba a informação que esteja diretamente envolvido na comercializa-
ção, preci cação ou venda de qualquer produto ou serviços que esteja
sujeito a propostas pendentes; e) submeter uma proposta conjunta para
um cliente onde uma proposta conjunta seria legal na ausência da aqui-
sição planejada; e f) celebrar um acordo onde a Computer Associates e a
outra parte da transação estão ou estariam em uma relação comprador/
vendedor e o acordo seria legal na ausência da aquisição planejada65.
64 DoJ. Proposed Final Judgment. Ação Civil N° 1:99CV01318. United States of America v. Computer
Associates International, Inc. e Platinum Technology International, Inc. Disponível em:
justice.gov/atr/cases/f11000/11083.htm>. Acesso em 13 de novembro de 2012. (Tradução livre)
65 DoJ. Proposed Final Judgment. Ação Civil N° 1:99CV01318. United States of America v. Computer
Associates International, Inc. e Platinum Technology International, Inc. Disponível em: < http://www.
justice.gov/atr/cases/f11000/11083.htm>. Acesso em 13 de novembro de 2012. (Tradução livre)
116 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
Igualmente, no caso Qualcomm Incorporated e Flarion Technologies,
Inc. (2006)66, os dispositivos contratuais permitiam que a empresa adquirente
exercesse certa in uência sobre a empresa adquirida, pois estabelecia a forma
pela qual a última deveria conduzir os seus negócios, proibindo-a de realizar
determinados negócios, comercializar certos produtos e serviços e dar descontos
sem o prévio consentimento da empresa adquirente, bem como de contratar
funcionários e apresentar propostas a clientes que não se enquadrassem nos ter-
mos dos contratos já em vigor. O acordo também limitava o desenvolvimento
da tecnologia da empresa adquirida nos termos de plano anexado ao contrato.
Nesse sentido, além de possibilitar a in uência de uma parte sobre a outra,
os termos contratuais, quando postos em prática, também puderam alterar as
condições competitivas entre as partes.
Ainda no que diz respeito ao exercício de in uência entre as empresas re-
querentes, é importante mencionar o caso Input/Output (1998)67, em que a
66 O “Acordo e Plano de Reorganização”, pela qual a Qualcomm Incorporated (“Qualcomm”) adquiriria a
Flarion Technologies, Inc. (“Flarion”), continha determinadas cláusulas que proibiam a Flarion de realizar
algumas atividades relacionadas ao negócio sem o prévio consentimento da Qualcomm já durante o perí-
odo de revisão da operação, reduzindo a discricionariedade daquela para conduzir seus negócios diários.
Segundo o referido acordo, a Flarion deveria conduzir os negócios da mesma forma como os conduziu
até então, mas a Qualcomm deveria dar o seu aval à Flarion na realização de determinados contratos
(de acordo com o seu valor); contratação de funcionários (exceto no curso ordinário); na apresentação
de propostas a clientes (principalmente pequenos clientes), embora a empresa ainda estivesse autorizada
a vender seus produtos nos termos de contratos já em vigor e a manter o desenvolvimento de sua tec-
nologia em determinados países, mas limitada aos termos do Plano anexado ao acordo. A ingerência de
uma empresa sobre a outra ultrapassou até mesmo os termos do acordo, tendo em vista que a adquirida
chegou a solicitar a autorização inclusive para negócios ordinários, cujo consentimento prévio não era
exigido pelo contrato. Em 2006, foi ajuizada a ação civil contra a Qualcomm e a Flarion por violações à
Seção 7A do Clayton Act, mas as empresas celebraram acordo com o DOJ, que aplicou multa no valor de
1,8 milhões de Dólares. (DoJ. Ação Civil n° 1:06CV00672 (PLF). United States of America, Depart-
ment of Justice v. Qualcomm Incorporated e Flarion Technologies, Inc. Disponível em: < http://
www.justice.gov/atr/cases/f215600/215608.htm>. Acesso em 13 de novembro de 2012).
67 A Input/Output, Inc (“Input/Output”), a Laitram Corporation (“Latraim”) e a DigiCOURSE, subsidiária
integral da Latraim, assinaram o Acordo e Plano de Aquisição, pelo qual a Input/Output, por meio da
sua subsidiária Input/Output Marine, adquiriria 100% das ações com direito a voto da DigiCOURSE.
Por sua vez, a Laitram ainda adquiriria 11,5% das ações com direito a voto da Input/Output. Para o
DoJ, a simples assinatura do referido contrato já foi capaz de transferir elementos de propriedade da
DigiCourse para a Input/Output, como o risco de perda, os benefícios dos ganhos e a capacidade para
dispor do negócio, mas não chegou a transferir a sua propriedade de fato, o que ocorreu com a transfe-
rência de elementos adicionais como a instalação, pela Input/Output, de uma equipe de gerenciamento,
também formada por funcionários seus, para operar a Input/Output Marine, cujas atividades abarcavam
as da Input/Output e da DigiCourse. Além disso, funcionários da DigiCourse (incluindo o Presidente)
foram distribuídos em cargos na Input/Output e receberam endereço de e-mail, salas, acesso a relatórios
internos da Input/Output e cartões em nome da Input/Output que eram distribuídos para clientes da
DigiCourse, além de terem realizado viagens para resolver negócios relativos à Input/Output e terem
sido consultados sobre possíveis aquisições de ativos pela Input/Output. A Laitram e a Input/Output
foram acusadas de violar a Seção 7A do Clayton Act, mas realizaram um acordo com o Governo pelo qual
foram obrigadas a pagar uma multa no valor de US$ 250.000, 00 (duzentos e cinquenta mil Dólares).
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 117
ocorrência da in uência cou clara em razão da instalação de equipe de geren-
ciamento composta por funcionários da empresa adquirente nas instalações de
nova empresa, que reunia as atividades da adquirente e da adquirida. Além dis-
so, empregados da empresa adquirida ganharam cargos na empresa adquirente,
tendo recebido endereço de e-mail corporativo e cartões em nome desta, além
de salas em suas instalações e acesso a relatórios internos con denciais. Estes
mesmos funcionários ainda representaram a empresa adquirente em viagens
internacionais para a realização de negócios. Mais uma vez, é importante notar
que estas condutas, além de importarem no exercício de in uência de uma
parte sobre a outra, também signi caram a alteração das condições competiti-
vas, já que a união de atividades e a troca de funcionários teria a condição de
fazer com que os concorrentes e clientes identi cassem as empresas requerentes
como uma só. Inclusive, o fato de as chamadas telefônicas na empresa adquirida
serem atendidas no nome da empresa adquirente foi notado pelas autoridades
americanas como violação da noti cação prévia e do período de espera.
O caso Smith eld Foods, Inc., e Premium Standard Farms, LLC (2010)68
também envolveu a questão de cláusulas contratuais que limitavam as opera-
ções realizadas pela empresa adquirida, que deveria submeter os seus contratos
com fornecedores, os quais integravam as suas atividades ordinárias, à prévia
aprovação pela empresa adquirente.
Por m, no caso In re Insilco Corp. (1998)69, a principal questão abordada
foi a troca de informações que na opinião das autoridades americanas, assim
(DoJ. Ação Civil No 1:99CV00912. United States of America, Department of Justice v. Input/Output
e e Laitram Corporation. Disponível em: .
Acesso em 07 de outubro de 2012).
68 A Smith eld Foods, Inc. (“Smith eld”) e a Premium Standard Farms, LLC (“Premium”) celebraram um
Acordo e Plano de Fusão (Merger Agreement), pelo qual a primeira adquiriria a segunda. Esse contrato
continha cláusulas transitórias que limitavam as operações realizadas pela Premium durante o período
de análise da operação no que diz respeito à assunção de novas dívidas ou nanciamentos, à emissão de
novas ações com direito a voto e à venda de ativos, determinando, ainda, que a Premium conduzisse
os negócios ordinários de acordo com as práticas adotadas até então e condicionando o fechamento
(closing) da operação à inexistência de efeito material adverso. A principal questão é que, depois da assi-
natura do contrato (e ainda durante o período de espera), a Premium deixou de exercer suas atividades
de forma independente no que diz respeito aos contratos ordinários de compra de suínos, que foram
submetidos à aprovação da Smith eld (preço, quantidade e duração). Para o DoJ, com esta conduta, a
Smith eld teria exercido controle operacional sobre importante segmento das atividades ordinárias da
Premium antes do decurso do prazo previsto na seção 7A do Clayton Act. As empresas realizaram um
acordo com as autoridades de defesa da concorrência norte-americanas, pelo qual foram obrigadas a
pagar, conjuntamente, multa no valor de US$ 900.000 (novecentos mil Dólares). (DoJ. Ação Civil N°
1 1:03CV00434 (HHK). United States of America United States Department of Justice, Antitrust
Division V. Smith eld Foods, Inc. e Premium Standard Farms, LLC. Disponível em:
justice.gov/atr/cases/f200800/200813.htm>. Acesso em 13 de novembro de 2012).
69 FTC. In re Insilco Corp 125 FTC 293 1998.
118 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
como previsto no atual RICade, não pode ser ilimitada. Segundo a FTC, a In-
silco Corporation (“Insilco”), ao adquirir da Helmult Lingemann GmbH (“Linge-
mann”) ativos da Helima-Helvetion, Inc.(“Helima”), a participação na empresa
ARUP Alu-Rohr und Pro l GmbH e, ainda, a opção de compra de empresa
subsidiária da Lingemann, teria violado tanto a Seção 7 do Clayton Act, quanto
a Seção 5 do Federal Trade Commission Act. Isso porque, antes da consumação
das operações acima mencionadas, a Insilco, após solicitação, recebeu infor-
mações sensíveis especí cas, não agregadas, sobre clientes da Lingemann (“No-
-Agregated, Customer-Speci c Information”). Dentre estas informações estariam:
(i) descrições de negociações realizadas anteriormente com clientes; (ii) infor-
mações detalhadas de preços cobrados a cada cliente; (iii) políticas e estratégias
de preços atuais; (iv) informações detalhadas sobre estratégias de preços futuros
para cada cliente70. De acordo com a ação proposta pela FTC, as informações
trocadas seriam deletérias à concorrência no mercado relevante atingido pelas
operações se estas não se consumassem.
Nesse caso, a FTC não só condenou a troca de informações antes da con-
sumação da operação (pelo Federal Trade Commission Act), como também vetou
a operação (pelo Federal Trade Commission Act e pelo Clayton Act). A Insilco
acordou, por prazos especí cos, em não obter antes da consumação da opera-
ção os seguintes tipos de informação, exceto no caso de estarem publicamente
disponíveis71: “(1) informações especí cas sobre clientes atuais e futuras que
não sejam agregadas; (2) planos de preci cação atuais ou futuros; (3) estratégias
ou políticas atuais ou futuras sobre concorrência72; e (4) análises ou fórmulas
70 “ e Non-Aggregated, Customer-Speci c Information transferred from Helima to Insilco included descrip-
tions of prior customer negotiations; detailed customer-by-customer price quotes; current pricing policies and
strategies; and detailed, customer-by-customer future pricing strategies”. “[…] Non-Aggregated, Customer-
-Speci c Information’ means information about a product’s cost and/or price that is in such a form that the
cost and/or price of a product for an identi able individual customer can be identi ed”. (FTC. In re Insilco
Corp 125 FTC 293 1998. Disponível em: < http://www.ftc.gov/os/decisions/docs/Vol125/FTC_VO-
LUME_DECISION_125_%28JANUARY_-_JUNE_1998%29PAGES_276-376.pdf>. Acesso em 16
de novembro de 2012).
71 “(1) current or future Non-Aggregated, Customer-Speci c Information; (2) current or future pricing
plans; (3) current or future strategies or policies related to competition; and (4) analyses or formulas used
to determine costs or prices”. (FTC. In re Insilco Corp 125 FTC 293 1998. Disponível em: < http://
www.ftc.gov/os/decisions/docs/Vol125/FTC_VOLUME_DECISION_125_%28JANUARY_-_
JUNE_1998%29PAGES_276-376.pdf>. Acesso em 16 de novembro de 2012).
72 “Strategies or policies related to competition’ means information relating to a company’s approach to negotia-
ting with speci c customers, targeting speci c customers, identifying or in any other manner attempting to win
speci c customers, retaining speci c customers, or risk of loss of speci c customers, including, but not limited
to, all sales personnel call reports, market studies, forecasts, and surveys which contain such information”.
(FTC. In re Insilco Corp 125 FTC 293 1998. Disponível em: < http://www.ftc.gov/os/decisions/docs/
Vol125/FTC_VOLUME_DECISION_125_%28JANUARY_-_JUNE_1998%29PAGES_276-376.
pdf>. Acesso em 16 de novembro de 2012).
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 119
usadas para determinar custos e preços73”74. Contudo, o referido acordo permi-
tiu a obtenção destas informações, no caso de as mesmas serem fornecidas por
agentes independentes75 (pessoa não empregada pela empresa ou procuradores
/ advogados da empresa que não terão responsabilidade direta ou indireta pela
preci cação ou que não poderão in uenciar os preços ou processos de preci -
cação) e de forma a não violar as proibições acima.
3.2.2. Análise do Caso da União Europeia
Contraposta à experiência americana, na União Europeia, por muitos anos,
não foi dada a adequada atenção para o tratamento da questão do gun-jumping,
que vinha sendo melhor desenvolvida no âmbito de Estados-Membros, como
a Alemanha76. Contudo, recentemente, as autoridades europeias têm se mos-
trado mais atentas para essas práticas, tendo, inclusive, realizado inspeções sem
73 “Analyses or formular used to determine costs or prices’ means a method, study, test, program, examina-
tion, tool, or other type of logical reasoning used to determine a product’s cost and/or price for an identi-
able individual customer”. (FTC. In re Insilco Corp 125 FTC 293 1998. Disponível em: < http://
www.ftc.gov/os/decisions/docs/Vol125/FTC_VOLUME_DECISION_125_%28JANUARY_-_
JUNE_1998%29PAGES_276-376.pdf>. Acesso em 16 de novembro de 2012).
74 FTC. In re Insilco Corp 125 FTC 293 1998. Disponível em:
Vol125/FTC_VOLUME_DECISION_125_%28JANUARY_-_JUNE_1998%29PAGES_276-376.
pdf>. Acesso em 16 de novembro de 2012.(Tradução livre)
75 “Independent agent’ means a person not regularly employed by the company that does not have and will
not have direct responsibility for prices or pricing or the ability to in uence prices or pricing or an attor-
ney regularly employed by the company that does not have and will not have direct or indirect responsi-
bility for prices or pricing or the ability to in uence prices or pricing”. (FTC. In re Insilco Corp 125
FTC 293 1998. Disponível em: < http://www.ftc.gov/os/decisions/docs/Vol125/FTC_VOLUME_
DECISION_125_%28JANUARY_-_JUNE_1998%29PAGES_276-376.pdf>. Acesso em 16 de no-
vembro de 2012).
76 Citamos, a título exempli cativo, os casos da Mars e da Druck- und Verlagshaus Frankfurt. O caso Mars
envolveu a compra da Nutro Products, Inc. (empresa americana fabricante de ração animal) pela Mars,
Inc. Tal operação foi noti cada nos Estados Unidos, Alemanha e Áustria, países que adotam sistemas de
análise prévia dos atos de concentração. O problema é que após a aprovação da concentração pelas auto-
ridades americanas e antes do m da análise pelas demais jurisdições em que houve a noti cação, a Mars
transferiu ativos, como plantas fabris e determinados direitos de propriedade intelectual. Embora existisse
cláusula de carve-out no contrato celebrado pelas requerentes, esta conduta foi interpretada pelas autori-
dades alemães (Bundeskartellamt - “BKartA”) como a consumação da operação e em dezembro de 2008, a
Mars foi multada por violar as normas de análise prévia alemães. (BKartA. Fine imposed against Mars for
violating the prohibition to put a merger into e ect. Disponível em:
wEnglisch/News/Archiv/ArchivNews2008/2008_12_15.php>. Acesso em: 19 de novembro de 2012).
No caso Druck- und Verlagshaus Frankfurt (editora alemã), uma operação ocorrida em 2001, e
não noti cada, apenas foi descoberta pelas autoridades alemães em 2008, quando foi submetida nova
operação (alienação das ações da Druck- und Verlagshaus Frankfurt). Nesse caso, as autoridades alemães
também concluíram pela imposição de multa. (BKartA. Publishing House Druck- und Verlagshaus
Frankfurt am Main GmbH ned for violating the prohibition of putting a concentration into e ect.
Disponível em: -
-Bussgeld_e.pdf>. Acesso em: 19 de novembro de 2012).
120 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
prévio aviso (dawn raids) nas empresas, como ocorrido em 2007 no caso Ineos e
Norsk Hydro77. Essa mudança de posição também pôde ser notada no discurso
da Conselheira Europeia Neelie Kroes, relativo ao caso da Electrabel, em que
declarou que é necessário que as empresas respeitem escrupulosamente o requi-
sito de noti cação para que haja um controle efetivo de fusões, constituindo a
ausência de noti cação uma séria violação do Regulamento de Fusões78.
Na Europa, a maior parte dos casos de gun-jumping ilegal está relacionada
à ausência de noti cação prévia79. Contudo, para ns deste trabalho, apenas foi
analisado o caso Bertelsmann/Kirch/Premiere (1997)80 em que a prática de
gun-jumping ilegal ocorreu em razão de atos que implicaram a consumação da
operação antes da autorização das autoridades competentes ou do decurso do
prazo de análise e não pela ausência de noti cação.
No referido caso81, as autoridades europeias entenderam que o gun-jum-
ping ilegal ocorreu em razão da integração dos serviços oferecidos pelas empre-
77 A Ineos e a Norsk Hydro atuavam no mercado de produção de PVC e a operação, noti cada em 19
de julho de 2007 para a Comissão Europeia, consistia na compra dos negócios de polímeros da Norsk
Hydro pela Ineos. A suspeita era de que essas empresas, antes da análise da operação pelas autoridades
europeias, estivessem trocando informações comercialmente sensíveis, o que, na prática, signi caria a
consumação da operação em violação ao artigo 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Euro-
peia e ao artigo 7 (1) do Regulamento 139/2004. A após as investigações, as autoridades europeias não
chegaram a tomar outras medidas e a operação foi aprovada em 18 de fevereiro de 2008. Contudo, a
realização dessas inspeções demonstra que a Comissão vem dando mais atenção às práticas das empre-
sas que antecedem a consumação da operação e à questão do gun-jumping. (WINTERSCHEID, Joe.
DUBROW, Jon. AMEZCUA, Carrie. Merger Control: Gun Jumping Goes Global. Disponível em:
78 “É essencial para o controle efetivo de fusões que as empresas respeitem escrupulosamente o requisito
de noti cação de concentrações de dimensões europeias para a Comissão antes que sejam implementa-
das. Implementar uma operação que não recebeu autorização prevista na lei da UE constitui uma séria
violação do Regulamento de Fusões. A decisão de hoje dá um sinal claro de que a Comissão não irá
tolerar violações desta regra fundamental do sistema de controle de fusões da EU”. (UE. Press Release
da Comissão Europeia no IP/09/895. Disponível em:
?reference=IP/09/895&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em 29 de
setembro de 2012). (Tradução livre)
79 A título exempli cativo, citamos os seguintes casos: Processo n° IV/M.920 — Samsung/AST com de-
cisão da Comissão Europeia em 18 de fevereiro de 1998; Processo n° IV/M.969 - A. P. Møller, com
decisão da Comissão Europeia em 10 de fevereiro de 1999; e Processo n° COMP/M.4994. Electrabel/
Compagnie Nationale du Rhône, com decisão da Comissão Europeia em 10 de junho de 2009.
80 Processo n° IV/M.993 — Bertelsmann/Kirsh/Premiere. Decisão da Comissão Europeia em 27 de maio
de 1998.
81 Parte da operação consistia na formação de uma joint venture de dimensão comunitária, pela qual a
Bertelsmann e a Kirch desenvolveriam uma plataforma conjunta de programação e comercialização de
televisão digital por assinatura: a Première. A base desta plataforma seria a tecnologia já desenvolvida
pela Kirch, denominada de “D-box” (decodi cador para TV Digital), já usado anteriormente pelo DF1,
canal digital por assinatura da Kirch, cujas atividades também seriam passadas para a Première. Até a
operação, a Première usava decodi cador próprio denominado Media Box. Ocorre que, no início do
mês de novembro de 1997, antes da noti cação da operação, que ocorreu em 1o de dezembro daquele
ano, a Première Digital e o DF1 foram integrados e a Première passou a oferecer a assinatura da Digital
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 121
sas requerentes e do compartilhamento da tecnologia utilizada para esta pres-
tação, além do oferecimento conjunto de tais serviços, implicando claramente
na alteração das condições competitivas entre as empresas. Para a Comissão
Europeia, a prestação conjunta de tais serviços e a utilização conjunta da tecno-
logia consistia o cerne do contrato e, assim, teriam adiantado substancialmente
a consumação da operação82.
3.2.3. Breve Conclusão sobre a Análise da Jurisprudência Americana e Europeia
Diferentemente da legislação analisada sobre o assunto, os casos de gun-jumping
dos EUA e da UE, analisados acima, puderam esclarecer melhor as práticas que,
se implementadas pelas empresas requerentes antes da aprovação da operação
pelo CADE, poderão implicar a sua consumação antecipada e ser consideradas
como gun-jumping ilegal.
Como visto, de forma geral, poderão ser consideradas gun-jumping ile-
gal aquelas condutas (inclusive cláusulas contratuais) que permitam, antes da
aprovação da operação, a reunião ou a aproximação dos ativos e das atividades
das empresas ou a posse e uso imediato dos ativos adquiridos, alterações ou
in uência na condução dos negócios (seja internamente, seja perante clientes),
o controle dos preços, da oferta e das decisões em geral pela empresa adquirente
e o acesso a informações sensíveis (especialmente se forem futuras e não agrega-
das) das empresas envolvidas na operação.
As condutas identi cadas após a análise da jurisprudência americana e eu-
ropeia serão melhor detalhadas na conclusão deste trabalho, na qual será pro-
Première para recepção via cabo ou satélite conjuntamente com a tecnologia “D-box” (decodi cador)
(UE. Press Release da Comissão Europeia no IP/97/954. Disponível em:
ReleasesAction.do?reference=IP/97/953&format=HTML&aged=1&language=EN&guiLanguage=en>.
Acesso em 29 de setembro de 2012).
Apesar de reconhecer que a referida prática violaria o regulamento europeu sobre o controle de ope-
rações de fusão e aquisição, a Comissão Europeia optou por não instaurar um procedimento investigató-
rio para ns de imposição de multas. Contudo, determinou que a Bertelsmann e Kirch separassem suas
atividades no que diz respeito ao serviço de TV por assinatura digital e tomassem as medidas necessárias
para acabar com possíveis efeitos deletérios causados ao mercado pela comercialização conjunta. Em 27
de maio de 1998, a Comissão Europeia rejeitou a operação por entendê-la incompatível com o mercado
comum.
82 De acordo com o Conselheiro Europeu Karan van Miert, “o uso e a comercialização da tecnologia
“D-box” da Kirch pela Première é considerada uma execução parcial da concentração pretendida das
duas empresas na área de TV digital por assinatura”, porque o uso e a comercialização da tecnologia
conjuntamente faria parte do cerne da operação, isto é, seria o resultado prático da mesma. Desta for-
ma, a Bertelsmann e a Kirch estariam consumando substancialmente o acordo ainda não noti cado e
infringindo o prazo suspensivo da operação (UE. Press Release da Comissão Europeia no IP/97/1062.
Disponível em:
L&aged=1&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em 29 de setembro de 2012).
122 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
posto um guia de boas práticas para as empresas, com orientações sobre a me-
lhor forma de conduzir os negócios nos momentos que antecedem a aprovação
da operação pelo CADE.
4. Análise de Acordos de Preservação de Reversibilidade da Operação
Os APRO’s eram, na sistemática da Lei n 8.884/1994, mecanismos pelos quais
as autoridades antitruste buscavam impedir a consumação da operação, cuja
análise ainda estava pendente, a m de conservar o status quo da concorrência
entre as empresas requerentes e evitar os efeitos deletérios de concentrações com
alta probabilidade de serem rejeitadas ou aprovadas com restrições.
Sendo a reversibilidade da operação, por meio da manutenção das con-
dições de concorrência entre as empresas requerentes, o objetivo das medidas
estabelecidas nos APROs, tais acordos permitiram veri car o que as autoridades
antitruste brasileiras, sob a sistemática anterior, entendiam como consumação
da operação e, assim, buscavam evitar como forma de manter incólumes as
relações concorrenciais.
Para este trabalho, foram analisados 22 APROs83 disponíveis na página
eletrônica do CADE. A análise, contudo, revelou que, em regra, o conteúdo
estabelecido nesses acordos não variava muito de um para o outro e que as
obrigações e proibições determinadas eram pouco especi cadas ou detalhadas.
No que diz respeito à manutenção das estruturas físicas, o CADE deter-
minava que as empresas requerentes mantivessem seus ativos, bens e direitos
relacionados às unidades produtivas e comerciais.
De forma geral, para garantir que as concorrentes mantivessem o status
quo concorrencial que vigia no momento anterior à noti cação da operação, o
CADE determinava que a personalidade jurídica das requerentes fosse mantida
autônoma, bem como seus registros de funcionamento. Em se tratando de re-
organização societária, as empresas deveriam abster-se de atos que implicassem
a mudança do controle.
83 AC 08012.011196/2005-53; AC 08012.001885/2007-11; AC 08012.011518/2006-45;
AC 08012.002813/2007-91; AC 08012.002816/2007-25; AC 08012.002818/2007-14;
AC 08012.002820/2007-93; AC 08012.003267/2007-14; AC 53500.002423/2003; AC
08012.003302/2007-97; AC 53500.029160/2004; AC 53500.012477/2008; AC 08012.005789/2008-
23; AC 08012.003189/2009-10; AC 08012.004423/2009-18; AC 08012.005889/2010-74;
AC 08012.010038/2010-43; AC 08012.008378/2011-95; AC 08012.010473/2009-34; AC
08012.002149/2012-48; AC 08012.002148/2012-01; AC 08012.003367/2012-08. Disponíveis em:
Acesso em 20 de novembro de 2012.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 123
Em relação à administração das requerentes, suas atividades administrativas
deveriam ser mantidas independentes, sendo vedado o exercício de funções ad-
ministrativas por membros do Conselho de Administração, Diretores, Gerentes
ou quaisquer funcionários de uma empresa ou seu grupo nas localidades da
outra ou seu grupo. A independência administrativa também podia ser veri ca-
da quando o CADE determinava que as informações e registros contábeis das
requerentes permanecessem distintos e autônomos. Contudo, é importante ob-
servar que, em relação às atividades de tesouraria, no AC 08012.004423/2009-
18, o CADE chegou a permitir que as requerentes alterassem suas atividades
próprias em favor de uma atuação mais próxima.
Quanto à manutenção das condições competitivas, o CADE determina-
va que as condições operacionais fossem mantidas nos patamares anteriores à
operação, sendo vedados os atos que implicassem o prejuízo ou a diminuição
da capacidade produtiva e da e ciência das unidades fabris, além da redução
do potencial operacional das requerentes. O CADE também estabelecia que
deveria ser mantido o volume de vendas para o mercado interno em condições
não inferiores àquelas anteriores à noti cação da operação.
É importante mencionar que o CADE permitiu, em alguns acordos, a
paralisação das atividades vinculadas aos ativos objeto da operação, desde que
solicitada ao CADE.
Para manter a capacidade produtiva, além da manutenção dos ativos, tam-
bém era estabelecido que o nível geral de emprego e o quadro de funcionários
fossem mantidos intactos. Somente eram permitidas aquelas alterações decor-
rentes do curso normal do negócio ou da alteração da conjuntura econômica.
Quanto aos contratos já rmados que estivessem em curso, o CADE che-
gou a determinar que fosse dada continuidade aos mesmos, a m de manter o
curso normal das atividades vinculadas aos ativos objeto da operação.
Alguns acordos também chegaram a prever que as estruturas de compra,
comercialização, distribuição e logística deveriam ser mantidas, proibindo-se,
alterações substantivas nas mesmas. Além disso, os investimentos em propagan-
da e marketing não podiam ser inferiores aos patamares mínimos equivalentes à
média veri cada nos últimos exercícios sociais.
Em relação à troca de informações, foram consideradas sensíveis e, por-
tanto vedadas, aquelas que diziam respeito a: (i) faturamento por produto, li-
nha de negócio, região ou tipo de cliente, exceto dados históricos; (ii) lista de
fornecedores; (iii) lista de clientes; (iv) estrutura de custos; (v) planejamento
estratégico ou de marketing; (vi) lançamento de produtos e/ou serviços; (vii)
preços de produtos e serviços e política de preços; (viii) estratégia de negocia-
124 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
ção; (ix) segredos industriais e comerciais; (x) condições comerciais e descontos;
(xi) comercialização do produto e; (xii) atividades especí cas de processamento,
produção e exportação.
Nesse ponto, é importante observar que a análise dos APROs feita acima
apenas foi capaz de indicar o que o CADE poderá considerar, de forma geral,
como informações sensíveis84.85 Tal análise, contudo, não permitiu que se de-
terminasse o que essa autarquia poderá considerar como informações sensíveis
estritamente necessárias, cuja troca seria permitida, conforme a redação do Re-
gimento Interno do CADE86.
Conclusão: Guia de boas práticas
Como visto, desde 29 de maio de 2012, quando entrou em vigor a Lei n
12.529/2011, o sistema brasileiro de análise de atos de concentração é prévio.
Sob esse novo regime, as empresas não poderão consumar a operação antes de
autorizadas pelas autoridades antitruste (ou do decurso do prazo legal), sob
pena de infringirem as normas de análise ex ante e praticarem gun-jumping ile-
gal. Contudo, nem a nova lei, nem o Regimento Interno do CADE chegaram
a traçar parâmetros claros sobre as atividades que as empresas estariam autoriza-
das a praticar para viabilizar a operação e garantir a realização de suas e ciências
até a aprovação do CADE (expressa ou tácita). Embora existam casos em que a
consumação da operação é clara, como na hipótese de integração das atividades
e na de combinação de preços, há uma zona cinzenta, como já dito, em que
os limites de agir das empresas não são muito claros. Dessa forma, o presente
84 De acordo com Aurélio Marchini Santos e Eduardo Boulos, “o conjunto de informações que não devem
trocadas pode variar de acordo com a indústria e o nível de concentração dos mercados envolvidos”.
(SANTOS, Aurélio Marchini. BOULOS, Eduardo. A análise prévia de fusões. Disponível em:
www.estadao.com.br/noticias/impresso,a-analise-previa-de-fusoes,725544,0.htm>. Acesso em: 20 de
novembro de 2012).
85 Quanto às informações que o CADE poderá compreender como sensíveis, é importante destacar que
também poderia ser considerada como fonte de interpretação os artigos da Lei no 12.529/2011 (art.
22) e do RICade (art. 53) sobre as informações e documentos aos quais poderá ser dado tratamento
con dencial (acesso restrito), quais sejam: (I) escrituração mercantil; (II) situação econômico- nanceira
de empresa; (III) sigilo scal ou bancário; (IV) segredos de empresa; (V) processo produtivo e segredos
de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; (VI) fatu-
ramento do interessado; (VII) data, valor da operação e forma de pagamento; (VIII) documentos que
formalizam o ato de concentração noti cado; (IX) último relatório anual elaborado para os acionistas
ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; (X) valor e quantidade das vendas e
demonstrações nanceiras; (XI) clientes e fornecedores; (XII) capacidade instalada; e (XIII) custos de
produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços, entre outros.
86 Artigo 108, §2o, RICade. Disponível em:
1_2012%20-%20RICADE%20%282%29.pdf>. Acesso em: 20 de novembro de 2012.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 125
trabalho buscou, a partir da análise da experiência internacional (legislação e es-
tudo de casos dos EUA e da UE) e de acordos de preservação da reversibilidade
da operação, celebrados pelo CADE sob a égide da Lei n 8.884/1994, identi-
car possíveis atividades que, se praticadas pelas empresas requerentes, poderão
ser questionadas pelo CADE enquanto violação das referidas normas de análise
prévia, bem como possíveis práticas que, a princípio, não estariam vedadas.
Primeiramente, é importante observar que recentes declarações do Procu-
rador Geral do CADE, Gilvandro Araújo, no 18o Seminário Internacional de
Defesa da Concorrência do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência,
Consumo e Comércio Internacional (IBRAC)87, parecem indicar que o CADE
seguirá as práticas internacionais no tratamento da questão do gun-jumping. De
acordo com o Procurador, não há como regular e discriminar todas as praticas
que serão proibidas ou permitidas. Em verdade, parece que a linha divisória
entre o que será permitido e o que será proibido será desenvolvida pela jurispru-
dência, isto é, disciplinado no caso a caso, como ocorre nos EUA.
Não obstante a tendência do CADE em não xar condutas especí cas que
serão proibidas ou permitidas e em realizar análises casuísticas, serão apresenta-
das a seguir, com base nas análises feitas ao longo desse trabalho, orientações às
empresas sobre a melhor forma de se proceder nos momentos que antecedem a
consumação da operação para que não pratiquem gun-jumping ilegal88.
De forma geral, as empresas requerentes não devem:
• Reunir suas atividades e seus ativos;
• Alienar ativos, bens e direitos relacionados às unidades produtivas e
comerciais;
• Garantir a posse e o uso imediato dos ativos pela empresa adquirente;
• Prestar conjuntamente seus serviços ou oferecer conjuntamente seus
produtos, inclusive fazer publicidade conjunta;
• Transferir decisões sobre investimentos de uma para a outra;
• Designar a gestão ou ter ingerência na gestão da adquirida pela adqui-
rente e vice e versa; e
• Instalar funcionários de uma empresa na outra (o que inclui e-mail
corporativo, cartões de identi cação, número de telefone, acesso a in-
formações e dados con denciais e representação dos negócios da outra
empresa).
87 Seminário Internacional de Defesa da Concorrência., 18., 2012, Guarujá. Anais. Guarujá: IBRAC, 2012.
88 É importante esclarecer que este capítulo não pretende ser exaustivo, nem criar regras xas. Mesmo as
orientações apresentadas nesse trabalho parecem demandar em algumas hipóteses análises mais exíveis.
É o caso, por exemplo, da manutenção geral do nível de emprego, que poderá ser inviável quando o
motivo de venda da empresa for di culdades nanceiras.
126 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
Ademais, as empresas em processo de concentração devem:
• Evitar cláusulas contratuais que estipulem como os negócios, principal-
mente da empresa adquirida, deverão ser conduzidos durante o período
de aprovação;
• Evitar cláusulas que requeiram a aprovação da empresa adquirente para
negócios ordinários e assuntos especí cos, como condições e termos
dos contratos com os clientes, propostas feitas a clientes, preços, des-
contos, serviços a serem prestados, desenvolvimento de tecnologia,
contratação de empregados, entre outras;
• Manter autônomos a personalidade jurídica e os registros de funciona-
mento e não alterar o controle em caso de reorganização societária;
• Manter em funcionamento as unidades produtivas e comerciais, evi-
tando a paralisação das atividades e atos que diminuam a capacidade
produtiva e as e ciências das empresas envolvidas na operação;
• Manter o volume de vendas e de serviços prestados para o mercado
interno;
• Manter o nível geral de emprego e o quadro de funcionários das empre-
sas envolvidas na operação;
• Manter as estruturas de compra, comercialização e distribuição e a lo-
gística adotadas até então;
• Manter os investimentos de propaganda e marketing em patamares não
inferiores àqueles veri cados nos exercícios anteriores;
• Dar continuidade aos contratos em vigor no momento das negociações
e de formalização da operação.
Em relação à troca de informações, principalmente para ns de due di-
ligence e planejamento da transição, de forma geral, as análises empreendidas
demonstraram que as empresas devem se abster de entrar em contato com as
seguintes informações:
• Informações não agregadas especí cas sobre clientes;
• Relação de clientes;
• Ofertas sensíveis;
• Descrição das negociações realizadas com clientes;
• Informações detalhadas de preços cobrados a cada cliente;
• Políticas e estratégias de preços atuais e futuros;
• Estratégias de concorrência atuais e futuras;
• Fórmulas de preços e custos.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 127
Ademais, deve ser ressaltado que a análise dos APROs permitiu que fossem
reveladas, como já dito, quais informações o CADE tem considerado sensíveis
e que, assim, merecem maior cautela por parte das empresas. São elas:
• Preços presentes e futuros e estratégia de preci cação;
• Política de descontos;
• Faturamento especi cado por produto, linha de negócio, região ou tipo
de cliente;
• Lista de fornecedores e de clientes;
• Estrutura de custos;
• Planejamento estratégico ou de marketing;
• Know how e fórmulas ligadas à produção (segredos industriais e comer-
ciais), comercialização (inclusive a exportação) e lançamento de produ-
tos e/ou serviços; e
• Estratégia de negociação.
Nesse ponto, é importante observar novamente que a troca de informações
sensíveis não foi totalmente proibida pelo Regimento Interno do CADE, que
permitiu a troca daquelas que sejam estritamente necessárias para a realização
do negócio, o que deve ser analisado e justi cado pelas partes.
Por outro lado, as análises feitas para ns desse trabalho também revelaram
que as seguintes práticas possivelmente não serão questionadas pelo CADE:
• Cláusulas contratuais que obriguem a empresa adquirida a continuar a
operar e administrar o negócio objeto da operação nos mesmos padrões
e com a mesma cautela com que administrou até então;
• Cláusulas contratuais que obriguem a empresa adquirida a não praticar
atividades ou realizar negócios que possam ser prejudiciais ao negócio
adquirido ou, ainda, celebrar contratos que reforcem os direitos de ter-
ceiros;
• Cláusulas contratuais que obriguem a empresa adquirida a não celebrar
contratos que garantam reembolso no caso de alteração de controle;
• Due diligences em padrões razoáveis e com acesso a informações essen-
ciais para a realização do negócio;
• Propaganda conjunta anunciando a operação;
• Troca de informações gerais e dados agregados, históricos ou já dispo-
níveis para o mercado.
A seguir, são apresentadas algumas medidas preventivas, apontadas pelas
práticas internacionais, principalmente em relação à troca de informações, que
128 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
poderão ser tomadas pelas empresas requerentes a m de reduzir os riscos de-
correntes de suas práticas nos momentos que antecedem a autorização para a
consumação da operação:
• Contratação de auditores e advogados externos para que façam as due
diligences e o planejamento da transição.
• Formação de uma equipe interna encarregada da realização da operação
(due diligence e planejamento da transição) que seja desvinculada das
atividades ordinárias das empresas requerentes, como a preci cação e a
comercialização de produtos.
• Divulgação das referidas informações mediante a celebração de acordos
de não divulgação (non-disclosure agreements), que determinem, taxati-
vamente, tais informações e as pessoas que poderão ter acesso às mes-
mas, as quais estarão proibidas de divulgá-las e de utilizá-las para ns
alheios aos propósitos da operação.
• Inserção no contrato de cláusula suspensiva da implementação da ope-
ração até a sua aprovação pelas autoridades competentes.
Por m, é importante mencionar que a Lei no 12.529/2011, em seu ar-
tigo 59, parágrafo 1o, estabeleceu o que, nos bastidores da nova lei, tem sido
chamado de “APRO às avessas”. Trata-se de mecanismo de autorização precária
que permite ao Conselheiro-Relator de atos de concentração analisados pelo
Tribunal Administrativo a autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente,
a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que vi-
sem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem
as condições do caso concreto. De acordo com o artigo 115, RICade, a referida
autorização pode ser requerida se (i) “não houver perigo de dano irreparável
para as condições de concorrência no mercado”; (ii) “as medidas cuja autoriza-
ção for requerida forem integralmente reversíveis”; e (iii) “o requerente lograr
demonstrar a iminente ocorrência de prejuízos nanceiros substanciais e irre-
versíveis para a empresa adquirida, caso a autorização precária para realização
do ato de concentração não seja concedida89”. Assim, antes de tomar qualquer
decisão no sentido de consumar a operação, caso as empresas sintam a neces-
sidade consolidar suas atividades antes da análise pelas autoridades antitruste,
poderão solicitar autorização liminar ao CADE90.
89 Artigo 115, RICade. Disponível em:
1_2012%20-%20RICADE%20%282%29.pdf>. Acesso em: 20 de novembro de 2012.
90 Não obstante essa possibilidade, as partes deverão ter cuidado ao fazer o requerimento de autorização
precária. Recentemente, no Ato de Concentração no 08700.007417/2012-60 (Opengate Capital Group
Europe Botes e Coletes Salva Vidas), foi requerida a autorização precária, retardando a decisão sobre a
operação, de procedimento sumário, que seria julgada em 17 (dezessete) dias. Isso porque o Regimento
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 129
Bibliografia
BASILE, Juliano. Cade dá Aval à Compra da CBAA pela Cana Brava. In Va-
lor Econômico. Disponível em:
sas/2769832/cade-da-aval-compra-da-cbaa-pela canabrava#ixzz27Fr3tWp9>.
Acesso em: 22 de setembro de 2012.
BKartA. Fine imposed against Mars for violating the prohibition to put a
merger into e ect. Disponível em:
glisch/News/Archiv/ArchivNews2008/2008_12_15.php>. Acesso em: 19 de
novembro de 2012.
BKartA. Publishing House Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main GmbH
ned for violating the prohibition of putting a concentration into e ect. Dis-
ponível em: res-
se/090213_DuV-Bussgeld_e.pdf>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
BLUMENTHAL, William. e rhetoric of gun-jumping: remarks before
the association of corporate counsel. Annual Antitrust Seminar of Greater
New York Chapter: Key Developments in Antitrust for Corporate Coun-
sel. New York, 2005. Pp. 8. Disponível em: < http://www.ftc.gov/speeches/
blumenthal/20051110gunjumping.pdf>. Acesso em 07 de outubro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.011196/2005-53. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.001885/2007-11. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.011518/2006-45. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.002813/2007-91. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
Interno do CADE estabelece que tanto a Superintendência-Geral, quanto o Tribunal Administrativo
detêm 30 (trinta) dias para apreciar o pedido. (CADE. Ato de Concentração n° 08700.007417/2012-
60. Disponível em: www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012).
130 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
CADE. Ato de Concentração n° 08012.002816/2007-25. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.002816/2007-25. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.002818/2007-14. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.002820/2007-93. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° AC 53500.002423/2003. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.003302/2007-97. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 53500.029160/2004. Disponível em: www.
cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 53500.012477/2008. Disponível em: www.
cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.005789/2008-23. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° AC 08012.003189/2009-10. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° AC 08012.004423/2009-18. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.005889/2010-74. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.010038/2010-43. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 131
CADE. Ato de Concentração n° 08012.008378/2011-95. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.010473/2009-34. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.002149/2012-48. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.002148/2012-01. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CADE. Ato de Concentração n° 08012.003367/2012-08. Disponível em:
www.cade.gov.br. Acesso em 20 de novembro de 2012.
CARVALHO, Vinícius Marques de. Nova Lei do CADE: um balanço
dos primeiros meses. Disponível em:
Eventos/18SeminarioConcorrencia/PALESTRAS/Vinicius%20Marques%20
de%20Carvalho.pdf>. Acesso em: 17 de novembro de 2012.
CHIARO, José Del. PEREIRA JR., Ademir Antonio. O Desenvolvimento da
Defesa da Concorrência: do Controle Posterior ao Controle Prévio de Atos de Con-
centração. In A Nova Lei do CADE. Ribeirão Preto: Migalhas, 2012.
CORDOVIL, Leonor. Gun-Jumping or cartel: Is Brazil prepared for this
analysis? Disponível em:
nor%20Cordovil.doc>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
COSTA, Cláudia. Economia incentivos à competição — vai começar a discus-
são da nova lei de defesa da concorrência. Disponível em:
gov.br/desa os/index.php?option=com_content&view=article&id=918:catid=
28&Itemid=23>. Acesso em: 09 de setembro de 2012.
DoJ. Ação Civil No 1:96CV01040. United States of America, Department
of Justice v. Titan Wheel International Inc. Disponível em: < http://www.ftc.
gov/os/caselist/9410110/960507titanwheelcmpt.pdf>. Acesso em 07 de outu-
bro de 2012.
132 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
DoJ. Ação Civil No 1:99CV00912. United States of America, Department of
Justice v. Input/Output e e Laitram Corporation. Disponível em:
www.justice.gov/atr/cases/f203600/203653.htm>. Acesso em 07 de outubro
de 2012.
DoJ. Ação Civil n° 1:06CV00672 (PLF). United States of America, Depart-
ment of Justice v. Qualcomm Incorporated e Flarion Technologies, Inc. Dis-
ponível em: < http://www.justice.gov/atr/cases/f215600/215608.htm>. Acesso
em 13 de novembro de 2012.
DoJ. Proposed Final Judgment. Ação Civil N° 1:99CV01318. United States
of America v. Computer Associates International, Inc. e Platinum Techno-
logy International, Inc. Disponível em: < http://www.justice.gov/atr/cases/
f11000/11083.htm>. Acesso em 13 de novembro de 2012.
DoJ. Ação Civil N° 1 1:03CV00434 (HHK). United States of America Uni-
ted States Department of Justice, Antitrust Division V. Smith eld Foods, Inc.
e Premium Standard Farms, LLC. Disponível em:
atr/cases/f200800/200813.htm>. Acesso em 13 de novembro de 2012.
FILHO, Calixto Salomão. Direito concorrencial — as estruturas. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007.
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Editora Re-
vista dos Tribunais, 2012.
FRIEND, Mark; TOLLEY. Louise. Gun jumping in merger control. Disponí-
vel em: .com/AOWEB/AreasOfExpertise/Editorial.asp
x?contentTypeID=1&contentSubTypeID=7944&itemID=40533&aofeID=3
8891&prefLangID=410>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
FTC. Introductory Guide II — To le or not to le: When you must le a
premerger noti cation report form. Pp. 11. Disponível em:
gov/bc/hsr/introguides/guide2.pdf>. Acesso em: 27 de setembro de 2012.
FTC. In re Insilco Corp 125 FTC 293 1998. Disponível em: <
http://www.ftc.gov/os/decisions/docs/Vol125/FTC_VOLUME_
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 133
DECISION_125_%28JANUARY_-_JUNE_1998%29PAGES_276-376.
pdf>. Acesso em 16 de novembro de 2012.
FTC. Complaint No C-3835: United States of America Before Federal Trade
Commission vs. Commonwealth Land Title Insurance Company. Disponível
em: . Acesso em 15 de
novembro de 2012.
FTC. Agreement Containing Consent Order. United States of America Be-
fore Federal Trade Commission vs. Commonwealth Land Title Insurance
Company. Disponível em:
htm>. Acesso em 15 de novembro de 2012.
FURLAN, Fernando de Magalhães. Impactos Gerais do Projeto da Nova Lei de
Defesa da Concorrência sobre Atos de Concentração Econômica. In Concentração
de Empresas no Direito Antitruste Brasileiro: Teoria e Prática dos Atos de
Concentração. São Paulo: Editora Singular, 2011.
HIGGINS, Claudia R. COPLAND, David S. How to Avoid Gun Jumping.
Disponível em: .com/news/publications/2007054/_
res/id=sa_File1/MC>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
ICN. Recommended Practices for Merger Noti cation Procedures. Disponí-
vel em: < http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/
doc588.pdf>. Acesso em: 22 de setembro de 2012.
KATONA, Krisztian. Gun-Jumping: e U.S. Experience and Challen-
ges for the New Brazilian Merger Control Regime. Disponível em:
www.ibrac.org.br/Uploads/Eventos/18SeminarioConcorrencia/PALESTRAS/
Krisztian%20Katona.pdf>. Acesso em 19 de novembro de 2012.
KNOX, Ron. An interview with Carlos Ragazzo. In Global Competition Re-
view. Disponível em: < http://www.globalcompetitionreview.com/rss/features/
article/32190/>. Acesso em: 23 de setembro de 2012.
LIEBESKIND, Richard. Gun-jumping: Antitrust Issues Before Closing the Mer-
ger. Disponível em:
9E2C53CF6E9F97E3F0A3F6F3242.pdf>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
134 COLEÇÃO JOVEM JURISTA 2013
MARTINEZ, Ana Paula. Histórico e Desa os do Controle de Concentrações Eco-
nômicas no Brasil. In Temas Atuais de Direito da Concorrência., São Paulo:
Singular, 2012.
MCKEOWN, James T. Dont’t Jump the Gun: Antitrust Limits on M&A
Pre-Closing Conduct. Disponível em:
cleCC.jsp?id=1202425404741>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
NAUGHTON, Michael C. Gun-Jumping and Premerger Information Ex-
change: Counseling the Harder Questions. Disponível em: < http://www.
stblaw.com/google_ le.cfm?TrackedFile=4B46116201D9F48682B3&Tracke
dFolder=585C1D235281AED996A07D5F9F9478AB5A90188899>. Acesso
em: 18 de novembro de 2012.
OCDE. Lei e Política de Concorrência no Brasil, Uma Revisão pelos Pa-
res, 2010. Disponível em: < http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&
q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCEQFjAA&url=http%3A%2F
%2Fportal.mj.gov.br%2Fservices%2FDocumentManagement%2FFileD
ownload.EZTSvc.asp%3FDocumentID%3D%257B47F13E26-DFEB-
4D2E-B611-E6E4C97954F0%257D%26ServiceInstUID%3D%257B2
E2554E0-F695-4B62-A40E-4B56390F180A%257D&ei=0B-sULnWHo-
PY8gS1soAY&usg=AFQjCNHnCNddwO2_I2BIFCmPYjl8i7pxGw>. Acesso
em 20 de novembro de 2012.
PAGOTTO, Leopoldo. MAGGI, Bruno Oliveira. A nova lei de defesa da con-
corrência — Lei 12.529/2011. In Revista de Direito Bancário e Mercado de
Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Vol. 55. Jan/2012.
PASSOS, Fernando. Atos de Concentração - Análise Prévia - Parecer Contrário.
In Desa os Atuais do Direito da Concorrência. São Paulo: Editora Singular, 2008.
PAUTLER, Pautler A. e E ects of Mergers and Post-Merger Integration:
A Review of Business Consulting Literature. Disponível em:
gov/be/rt/businesreviewpaper.pdf>. Acesso em: 18 de novembro de 2012
PROENÇA, José Marcelo Martins. A Reforma da Lei da Concorrência —
Lei no 8.884/94. Disponível em: http://www.congressodireitocomercial.org.br/
site/images/stor1ies/pdfs/gep12.pdf>. Acesso em: 17 de novembro de 2012.
O NOVO SISTEMA DE ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO DO GUN-JUMPING 135
REINGOLD, Barry. Hart-Scott-Rodino “Gun-Jumping” Penalties for Alleged
Abuse of “Ordinary Course of Business” Provisions of Merger Agreement. Dis-
ponível em:
hartscottrodino-gunjumping-penalties-for-alleged-abuse-of-ordinary-course-of-
-business-provisions-of-merger-agreement/>. Acesso em: 03 de maio de 2012.
SANTOS, Aurélio Marchini. BOULOS, Eduardo. A análise prévia de fusões.
Disponível em:esso,a-analise-pre-
via-de-fusoes,725544,0.htm>. Acesso em: 20 de novembro de 2012.
SEAE. Nota O cial: Grupo de Trabalho apresenta modelo da ANC. Dispo-
nível em: < http://www.fazenda.gov.br/portugues/releases/2000/r001026.asp>.
Acesso em: 18 de novembro de 2012.
TITUS, John Warren. Stop, Look and Listen: Premerger Noti cation under the
Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act. In Duke Law Journal, Vol. 1979,
N° 1. Disponível em: http://www.jstor.org/stable/1372232. Acesso em: 25 de
agosto de 2012.
UE. Press Release da Comissão Europeia no IP/09/895. Disponível em:
europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/895&format=HTML
&aged=0&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em 29 de setembro de 2012.
UE. Press Release da Comissão Europeia no IP/97/954. Disponível em:
at=HTML&aged=1&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em 29 de se-
tembro de 2012.
UE. Press Release da Comissão Europeia no IP/97/1062. Disponível em:
at=HTML&aged=1&language=EN&guiLanguage=en>. Acesso em 29 de se-
tembro de 2012.
WINTERSCHEID, Joe. DUBROW, Jon. AMEZCUA, Carrie. Merger Con-
trol: Gun Jumping Goes Global. Disponível em:
news/int0210.pdf> . Acesso em 20 de novembro de 2012.
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