Orden público del Mercosur: un introito
| Autor | Rafael Nascimento Reis |
| Páginas | 115-130 |
Rafael Nascimento Reis. Secretario de Relaciones Institucionales y Comunicación Social del Parlamento del Mercosur. Maestrando en Relaciones Internacionales de la Universidad de la República del Uruguay. Graduado en Derecho por el Centro Universitario de Brasília – UniCEUB.
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Antes de todo, es necesario decir los motivos que inspiraron ese autor a escribir ese pequeño texto, sencillo en su contenido, pero pretencioso en sus objetivos. Primero, los años ya recorridos en investigaciones sobre el Mercosur. Segundo, la pasión por el derecho constitucional, sobretodo, la hermenéutica constitucional. Tercero, la idea de profundizar en grandes temas del derecho internacional privado, como el orden público. Cuarto, aliar todas esas materias en un artículo que intenta introducir el tema para una futura tesis. Esta puesto el desafío.
El objetivo de esa producción científica es intentar hacer dialogar un gran tema del derecho internacional privado, el orden público, con la hermenéutica jurídica contemporánea, en ese caso, trayendo aportes desde la hermenéutica constitucional alemán.
Ese intento revela de suma importancia, ya que en una nueva orden mundial multipolar, donde la aplicación del derecho extranjero es un hecho cotidiano en las Cortes de varios países en el mundo, el orden público demuestra ser un refugio para los Estados cuando la diversidad cultural y “lo distinto” no merece entrar por las puertas del “Estado nación”.
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Pero, todavía hay que hablar en “Estado-nación” en los días de hoy? Hay solamente el orden público internacional de los Estados? O hay diferentes instancias de orden público internacional?
En un mundo donde cada vez los países se agrupan en sistemas de integración regionales y la cooperación internacional aflorase, parece surgir una nueva instancia del orden público internacional, un orden público que represente lo límite de los derechos protegidos. Quizás un orden público internacional más amplio que aquél comprendido por cada Estado. Un orden público regional, comunitario, en nuestro caso, un orden público fruto de la integración de cuatro países: El Orden Público del Mercosur.
Es importante destacar que, tradicionalmente, durante mucho tiempo se entendió el orden público, sobretodo en su faceta interna, como un elemento limitador1 de la autonomía de la voluntad de las partes.2
Sobresale la regla de los romanos, en que decía privatorum conventio juri publico non derrogat o jus publicum privatorum pactis mutari non potest, apartando la voluntad de las partes delante del derecho público y algunas normas de derecho privado, considerados principios jurídicos inderogables.
Según Wengler3, el principio del orden público es uno de los más importantes del derecho internacional privado, en el momento en que lo mismo impide la aplicación de las leyes extranjeras el reconocimiento de actos realizados en el extranjero, bien como la ejecución de sentencias falladas por tribunales extranjeros.
Para Goldschmidt, el concepto del orden público supone dos circunstancias “1º una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos; 2º el reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero”.4
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Trayendo otros aportes, Dolinger enfatiza que el principio del orden público posee naturaleza filosófica, moral, relativa, alterable, indefinible. Continúa afirmando que el principio es el reflejo de la filosofía socio-político-jurídica de toda la legislación, que representa la moral básica de una nación y que protege las necesidades económicas del Estado.5
Vale destacar que en el fenómeno social tiene un relevancia fundamental cuando estamos analizando el orden publico, ya que la Justicia deberá considerar los aspectos de mentalidad y sentimiento de la sociedad sobre el tema en debate.
La Corte Internacional de Justicia, en el juzgamiento del caso Boll, el juez Sir Hersch Lauterpacht entendió y aclaró la distinción entre el orden público, cuando hablamos de los temas de derecho propriamente dicho, y el orden público cuando se trata más genéricamente del mismo o sea los conceptos fundamentales de la ley, de la decencia y de la moralidad.6
Es posible encontrar, por ejemplo, en el Código de Bustamente, otra distinción del orden publico, donde lo mismo, en su artigo tercero, clasifica en leyes y reglas de orden publico interno, de orden publico internacional y voluntarias, o de orden privada.
El origen del principio en la disciplina del derecho internacional privado parece encontrarse en Bártolo, en que distinguía los estatutos odiosos de los estatutos favorables.7
Según Goldschmidt, fue en 1849, con la publicación del octavo volumen de la obra Sistema del derecho romano actual, de Savigny, que se reúnen por la primera vez las dos circunstancias básicas del orden público. Vale resaltar que Savigny no habla de “orden público”, en eses términos, y si de “leyes rigurosamente prohibitivas”. Para el autor alemán, no se debe aplicar Derecho extranjero, si conculca las primeras o contiene una institución desconocida.8
Story, que fue juez de la Suprema Corte norte-americana, publicó libro en 1834, aclarando el tema del principio del orden público, vemos:
Nación alguna puede ser justamente requerida á ceder sus conveniencias políticas e instituciones fundamentales a favor de las de otra nación. Mucho menos puede nación alguna ser requerida a sacrificar susPage 118 intereses a favor de otra, o a practicar doctrinas que, en un concepto moral o político sean incompatibles con su seguridad o felicidad, o con su conciencia de la justicia y del deber.
En las interminables diversidades de la humana jurisprudencia, muchas leyes tienen que existir en un país, que son el resultado de circunstancias locales o accidentales, y que son completamente ineptas para ser incorporadas en las instituciones y hábitos de otro. No pocas leyes, bastante bien adaptadas a las naciones gentiles serian totalmente repugnantes a los sentimientos, así como a la justicia de las que abrazan el Cristianismo. Una nación gentil bien puede justificar la poligamia, o el incesto, los contratos de turpidud moral, o los ejercicios de crueldad despótica a las personas, que serian repugnantes a los primeros principios del deber cristiano. Las leyes de una nación pueden fundarse en un estrecho egoísmo, exclusivamente destinado a promover su política, o el interés personal o propietario de sus súbditos con perjuicio y aun con ruina de los súbditos de todos los otros países…
En estos, como en muchos otros casos que pueden fácilmente proponerse sin hacer suposiciones extravagantes, habría extrema dificultad en decir que otras naciones estaban obligadas a hacer efectivas leyes, instituciones, o costumbres de esa nación, que fuesen subversivas de su moral, su justicia, su interés, o su política.9
En Francia, el principio del orden público se encuentra deducido en el art. 3º, inciso I, del Código Civil, “Las leyes de policía y de seguridad obligan todos los que habitan el territorio”. La Corte de Casación francesa ya delimitó el concepto popular de orden público en un fallo de 1944, veamos: “la définition de l’ordre public national dépendant dans une large mesure de l’opinion qui prévant à chaque momento en France […]”10
Según Dolinger, el orden público posee algunas características, que serian tres, relatividad/instabilidad, contemporaneidad y factor exógeno.
El principio del orden público es relativo, inestable, ya que varia en el tiempo y el espacio, o sea, el principio se altera de un determinada época para otra, bien como, de un región para otra.
De la misma forma, el principio del orden público debe ser aplicado según el enfoque de la contemporaneidad, o sea, la interpretación del orden publico debe ser aplicado según la época en que se va juzgar la cuestión y no la época de la ocurrencia de los hechos del caso.
Así, la evolución del orden público en un determinado caso, apuntando para una mayor liberalidad, permite la aplicación del derecho extranjero a todos los actos en que en el pasado, la lex fori rechazaba ese mismo derecho. Por ejemplo, en Francia, la Corte de Casación, en un fallo de 1976, dejó bien claro la característica de la actualidad del principio de orden público:
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La compatibilidad de una investigación de paternidad adulterina con el orden público internacional como concebida en la Francia, debe ser examinada de acuerdo con la situación en el día en que el juez francés va a decidir la homologación de la sentencia extranjera y no de acuerdo con la situación en el día en que fue proferida la decisión extranjera.11
Puede ser también que ocurra el inverso, o sea, la contemporaneidad actué de manera en que un determinado acto era adm1itido en el País A a la época en que ocurrió el hecho, pero más tarde, el mismo hecho ofende el orden público de ese país, impidiendo la homologación por el Judiciario.12
La última característica, según el jurista Dolinger, es el factor exógeno del principio del orden público. Durante el siglo XIX, la doctrina distinguía las leyes internas como obligatorias y otras como supletivas, incluyendo en aquella primera, las normas de orden público, no admitiendo sustitución por normas extranjeras. Esa distinción fue plasmada para el Código Civil italiano de 1865, que en su artículo 12 decía: “Las leyes, actos y sentencias de países extranjeros, bien como las convenciones...
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