Fusões, Aquisições e o Planejamento Tributário

AutorPaulo Ayres Barreto
CargoProfessor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)
Páginas1-19
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N º. 18 2012 Salvador Bahia Brasil
FUSÕES, AQUISIÇÕES E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Paulo Ayres Barreto
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre e
Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Livre-docente pela
Universidade de São Paulo (USP). Professor nos Cursos de Especialização em Direito
Tributário da PUC/SP e do IBET.
As operações de fusão de empresas, bem assim aquelas que configuram a aquisição de
outra entidade jurídica consistem em campo propício para uma série de efeitos tributários
potencialmente relevantes. Em decorrência, abrem ensanchas para uma série de discussões
relacionadas com o tema. Deve-se assegurar a neutralidade fiscal em tais operações? São
legítimos os eventuais benefícios tributários delas decorrentes? É indispensável a existência
de um propósito negocial para a validação dos efeitos tributários? Por outro giro, é legal a
estruturação de operação de fusão ou aquisição com a fim específico de obter uma economia
fiscal?
Muitas são as perspectivas de análise dessas questões. Pode-se promover uma
aproximação econômica desses aspectos ou ainda examiná-los sob a ótica de um política
fiscal, entre outras possibilidades. Cingiremos nossa abordagem aos aspectos eminentemente
jurídicos do tema, tendo por foco o direito positivo brasileiro.
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Conquanto se predique a necessidade de que operações de aquisição e fusão de
empresas não gerem efeitos tributários, buscando-se uma neutralidade desses efeitos, é força
convir que, como regra geral, no Brasil tais operações produzem significativos resultados em
matéria fiscal. Uma série de regras positivadas apontam nessa direção. Reconhecimento de
ágios e deságios, perda de prejuízo fiscal acumulado são exemplos de efeitos recorrentes
atrelados a operações dessa natureza. Consequentemente, formam um campo propício para a
busca de vantagens fiscais, para a formulação de planejamentos tributários.
No que concerne ao plano geral e abstrato, é força convir que a existência de um maior
ou menor espaço para que se dê a elisão tributária (aqui considerada como estruturação lícita
da qual resulta redução de tributos) estará sempre atrelada às estipulações do direito posto em
cada sistema normativo. Como oportunamente adverte José Souto Maior Borges, “[...] a elisão
no sentido genérico é matéria de direito positivo, portanto elisão é aquilo que a ordem jurídica
positiva diz que ela é”.1
A partir da alteração levada a efeito por intermédio da Lei Complementar nº 104, de
10.01.2001, mediante inserção do parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional,
os debates em torno do tema ‘planejamento tributário’ ganharam nova dimensão.
O aludido dispositivo prescreve:
Parágrafo único: A autoridade admnistrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou
a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.
Registre-se, por oportuno, que ainda não veio à lume lei ordinária que viesse a
estabelecer esse procedimento. De toda sorte, novas proposições teóricas surgiram; a
jurisprudência administrativa passou a oscilar entre limites radicalmente opostos. As
operações de fusão e aquisição de empresas geradoras de efeitos tributários têm sido
examinadas, como veremos, por nossos tribunais administrativos e judiciais, com
manifestações de certa forma díspares.
Em conseqüência, instalou-se um forte clima de insegurança, em face da ordem
jurídica posta. Contribuintes têm dificuldades de identificar os limites à possibilidade de
estruturar seus negócios com o intuito de obter a maior economia fiscal possível. Autoridades

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