Princípio constitucional da proporcionalidade: garantia fundamental
| Autor | Bruna Oliveira Fernandes |
| Ocupação do Autor | Meste em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo -PUC- SP |
| Páginas | 79-96 |
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PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
PROPORCIONALIDADE: garantia
fundamental
Bruna Oliveira Fernandes1
RESUMO
O estudo da proporcionalidade deve partir de uma concepção
pós-positiva que reconhece o aspecto axiológico do Direito e a exis-
tência de outras normas jurídicas, os princípios, que não se enqua-
dram no conceito de regras com aplicação direita por meio de mera
subsunção. Os princípios garantem os direitos fundamentais das
pessoas, mas não existe um princípio absoluto. A proporcionalidade
é um princípio que permite a coexistência dos demais princípios e
a preservação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais que
conitam nos casos concretos em virtude do choque de interesses.
Ela não se confunde com a razoabilidade. A aplicação da proporcio-
nalidade requer a observância de três subprincípios que consideram
as peculiaridades de cada lide especíca: adequação, necessidade ou
exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Os subprin-
cípios conciliam racionalidade e valoração à solução das situações
litigiosas mais difíceis em que não se pode simplesmente desconsi-
derar totalmente uma das normas jurídicas. A proporcionalidade é
um garantia do Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Aplicação do direito. Proporcionalidade. Proteção
dos direitos fundamentais.
1 Meste em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC
- SP. Inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil (PI) sob o número 7190. Graduada em
Direito pela Sociedade de Ensino Superior Piauiense (2009).
1ª coletânea acadêmica da associação de pós-graduandos em direito da puc-sp
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ABSTRACT
e study of proportionality should start from a post-positivist
conception that recognizes the axiological aspect of the law and the
existence of other legal norms, the principles, that do not fall within
the concept of rules with the right application by mere subsumption.
e principles guarantee the fundamental rights of people, but there
is not an absolute principle. Proportionality is a principle which
allows the coexistence of other principles and preserving the essence
of the fundamental rights that conict in specic cases due to the
clash of interests. It should not be confused with reasonableness.
e application of proportionality requires compliance with three
subprinciples that consider the peculiarities of each specic deal:
adequacy, necessity or exigibility and proportionality in the strict
sense. e subprinciples reconcile rationality and valuation to the
solution of the hard cases contested situations where you can’t just
completely disregard a provision of the norms. Proportionality is a
guarantee of the democratic state.
Keywords: Application of the law. Proportionality. Protection of
fundamental rights.
1 PóS-POSITIVISMO
Após a Segunda Guerra Mundial, e especicamente após o regime
totalitário instalado na Alemanha em meados de 1933 a 1945 – o regime
nacional-socialista, o nazismo –, houve uma preeminente necessidade de
se repensar o “direito” até então predominante. O nazismo utilizou-se lar-
gamente da estrita legalidade formal como instrumento de opressão e de
massacre populacional, ressaltando o clássico problema da separação entre
a legalidade e a legitimidade, o direito e a moral, o direito e a justiça.
O positivismo jurídico, que prevalecia até então, entendia o direito
como conjunto de regras que eram identicava não pela análise de seu con-
teúdo, mas sim de sua forma e de sua formulação. Se um pessoa estivesse
em uma situação não coberta por estas regras a ela não se aplicaria o direito
(DWORKIN, 2002, p. 28).
Como reação a todos os horrores ocorridos na Europa no período
entre as duas Grandes Guerras Mundiais surgiu uma nova corrente jus-
losóca, ainda em construção e em transição, a qual se tem chamado de
“pós-positivismo”.
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