O princípio da vedação do retrocesso e a judiciabilidade de medidas regressivas em matéria de direitos sociais

AutorLaísa Lacerda
CargoMestranda em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
Páginas64-87
64
REVISTA TRABALHISTA DIREITO E PROCESSO — ANO 15 — N. 57
O princípio da vedação do retrocesso e
a judiciabilidade de medidas regressivas
em matéria de direitos sociais
Laísa Lacerda(*)
Resumo:
Neste trabalho, procuramos analisar o papel do Judiciário na efetivação de direito sociais
e, principalmente, na análise de medidas regressivas à luz do princípio da vedação do
retrocesso. Para isso, na busca por parâmetros para aplicação do princípio, será feita uma
análise da jurisprudência do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (CDESC),
da Corte Constitucional da Colômbia, da Suprema Corte Argentina e do Supremo Tri-
bunal Federal. Por m, a partir do estudo da jurisprudência desses quatro órgãos, será
feita uma proposta de consolidação de parâmetros a serem utilizados para a análise da
constitucionalidade de medidas regressivas em matéria de direitos sociais.
Palavras-chave:
Judicialização — Direitos Sociais — Princípio da vedação do retrocesso.
Abstract:
e purpose of this essay is to discuss the role of the Judiciary in the promotion of social
rights and in the analysis of regressive measures. In the rst section, the text focuses on
the analysis of the jurisprudence of the following courts: the Committee on Economic,
Social and Cultural Rights (CESCR), the Constitutional Court of Colombia, the Argentine
Supreme Court and the Federal Supreme Court. In the second section, the text seeks to
specify the parameters for the application of the principle of non-regression and to the
analysis of the constitutionality of regressive measures in social rights.
Key-words:
Judicialisation — Social Rights — Principle of non-regression.
Índice dos Temas:
1. Introdução
2. A judiciabilidade dos direitos sociais e das medidas regressivas
(*) Mestranda em Direito Público pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Servidora do Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro, atualmente cedida ao
Supremo Tribunal Federal.
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REVISTA TRABALHISTA DIREITO E PROCESSO — ANO 15 — N. 57
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2.1. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
2.2. Corte Constitucional da Colômbia
2.3. Corte Suprema de Justicia de la Nación — Suprema Corte Argentina
2.4. Supremo Tribunal Federal
3. A aplicação do princípio da vedação do retrocesso
3.1. Presunção de inconstitucionalidade e inversão do ônus da prova
3.2. Princípio da vedação do retrocesso e o princípio da proporcionalidade
3.3. Núcleo essencial dos direitos
3.4. Mínimo existencial
4. Conclusão
5. Referências bibliográcas
1. Introdução
Os direitos sociais receberam papel de
destaque na Constituição de 1988, que re-
conheceu, expressamente, sua natureza de
direitos fundamentais. A dimensão social da
Constituição faz parte do seu núcleo duro,
exigindo a atuação do Estado na promoção
e na efetivação desses direitos e impedindo
que o Poder Público “cerre os olhos para as
profundas desigualdades fáticas existentes na
sociedade”(1).
O tema da efetivação dos direitos sociais
torna necessário debater o papel do Judiciário
nesse campo. O ativismo judicial em matéria
de direitos sociais vem recebendo inúmeras
críticas por parte da doutrina constitucional,
que vê, nessa atuação, problemas relacionados,
principalmente, à chamada diculdade contra-
majoritária e à desigualdade no acesso à justiça.
Além do mais, a natureza de realização pro-
gressiva dos direitos sociais(2) torna impor tante
(1) BRANDÃO, Rodrigo. Entre a Anarquia e o Estado
do Bem-Estar Social: Aplicações do libertarianismo à
f‌ilosof‌ia constitucional. In: SARMENTO, Daniel (Org.).
Filosof‌ia e Teoria da Constituição Contemporânea. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 572.
(2) A noção de realização progressiva dos direitos
sociais leva em conta que a efetivação desses direitos
depende, muitas vezes, da disponibilização de recursos
orçamentários e da implementação de políticas
públicas, o que compromete uma realização plena
imediata. Essa concepção, no entanto, não deve ser
a discussão sobre o princípio da vedação do
retrocesso. É certo que a margem de confor-
mação do Poder Público se vê muito reduzida
pelos direitos fundamentais, que estabelecem
limites ao processo democrático de tomada de
decisões políticas(3). No entanto, não se pode
defender uma aplicação absoluta do princípio
da vedação do retrocesso, sob pena de engessar
o legislador e o administrador, transformando-
-os em órgãos de mera execução das decisões
constitucionais(4) e, mais ainda, em órgãos de
mera execução de decisões tomadas anterior-
mente em momentos políticos e econômicos
diferentes, gerando um problema de democracia
intergeracional.
Buscaremos, nesse trabalho, apresentar
parâmetros para a aplicação do princípio
da vedação do retrocesso que possibilitem a
proteção aos direitos sociais sem eliminar a
margem de conformação do legislador e do
administrador. Em épocas de crise econômica,
interpretada no sentido de frustrar a exigibilidade
desses direitos e de legitimar uma omissão infundada
do Poder Público.
(3) PULIDO, Carlos Bernal. O Caráter Fundamental dos
Direitos Fundamentais. Revista de Direito do Estado,
ano 5, n. 19-20, p. 19, jul./dez. 2010.
(4) SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada
proibição de retrocesso social no constitucionalismo
latino-americano. Revista do Tribunal Superior do
Trabalho, Porto Alegre, v. 75, n. 3, p. 116-149, jul./set.
2009, p. 137.
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